Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 345/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4216/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00345/2017
Recurso de Apelación nº 4216-2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ PTE.
Dª. BLANCA MARÍA FERNÁNDEZ CONDE
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
En la ciudad de A Coruña, a 20 de julio de 2017.
En el recurso de apelación que con el nº 4216 de 2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por Dª Isabel María Castiñeiras Fandiño, en nombre y representación de Continental La Fontana, S.L., asistida
de la Letrada Dª María Victoria González Pérez; contra la sentencia de 10 de marzo de 2017, del Juzgado de
lo Contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña , dictada en autos de PO nº 125/2016. Es parte apelada el
Concello de Bergondo (A Coruña), representado por el Procurador D. Javier Garaizábal García de los Reyes,
y asistido de la Letrada Dª Elena Díaz Valverde.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña se dictó con fecha 10 de marzo de 2017 sentencia en procedimiento ordinario nº 125/2016, con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Isabel Castiñeiras Fandiño en representación de Complejo La Fuente-Continental La Fontana S.L., frente a resolución del Concello de Bergondo de 18 de febrero de 2016 por la que se desestima recurso de reposición frente a anterior resolución de 16 de diciembre de 2015, expediente de reposición de la legalidad urbanística, así como la desestimación presunta de recurso de reposición accionado por la actora ante el mismo concello en fecha de 27 de noviembre de 2015 por la que se resuelve declarar la ineficacia de la comunicación previa efectuada en su momento por la mercantil Continental La Fontana S.A., con expresa condena en costas a la demandante si bien se limitan las mismas por los conceptos de representación y defensa a un máximo de 700 euros'.



SEGUNDO.- Por la representación de Continental La Fontana S.L., se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que estimando el recurso de apelación dicte sentencia por la que se revoque la sentencia apelada y conforme a lo solicitado se revoquen las resoluciones impugnadas tanto en lo que se refiere al acuerdo de cese de la actividad contenido en el expediente de reposición de la legalidad como la declaración de ineficacia de la comunicación previa efectuada.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Bergondo que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron Dª Isabel María Castiñeiras Fandiño, en nombre y representación de Continental La Fontana, S.L.; y el Concello de Bergondo (A Coruña), representado por el Procurador D. Javier Garaizábal García de los Reyes; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 13 de julio de 2017.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- La parte apelante se refiere a lo que constituye el objeto del recurso -resoluciones dictadas en expediente de reposición de la legalidad urbanística, y de ineficacia de la comunicación previa, respectivamente-. Que se trata de la actividad de hostelería sin licencia o comunicación previa, habiéndose producido la caducidad e iniciado nuevo expediente. Hubo una anterior titular, y refiere que es la actual la que ha presentado la comunicación previa. Hay una primera resolución que acuerda la pérdida de eficacia de la comunicación previa de la actividad, y como consecuencia, y tal y como se aprecia en la sentencia apelada, de desestimarse esta primera cuestión lo que procede es la desestimación del recurso en lo referente a las medidas de reposición de la legalidad urbanística, adoptadas como consecuencia de la carencia de título para realizar la actividad.

Se trata de suelo urbano, y en las NNSS figura el uso industrial. Carece de plan parcial y la cuestión es que no cabe otro uso y que no se incluye en el ámbito del plan parcial. En la sentencia apelada se hace referencia a que cabe la continuidad del uso industrial compatible con vivienda cuando ya existiera antes, lo que no cabe es la vivienda, que es incompatible con el uso industrial, y es ineficaz la comunicación previa, por lo que es conforme a derecho la reposición de la legalidad y el cese de la actividad.

La parte apelante se refiere a la tramitación de la modificación de las NNSS de Bergondo y a que se admite el uso de hostelería dentro del industrial, compatible con el uso de vivienda. Y con relación al cese de la actividad por carencia de licencia o de comunicación previa, es cierto que la anterior titular no la tenía pero que la nueva sí que la ha solicitado, y que su comunicación previa no se puede declarar ineficaz, que es lo que hace una de las resoluciones recurridas, porque es una actividad compatible en la zona de industria, las NNSS no contemplan el uso hostelero pero tampoco lo prohíben, y en la futura modificación se prevé este uso, si bien admite que se trata tan solo de un borrador de una modificación. No obstante considera que no tiene que cesar su actividad.



TERCERO.- Consecuencia de lo hasta ahora expuesto es que lo que se recurre es la resolución que acuerda el cese definitivo de la actividad y la resolución que acuerda la ineficacia de la comunicación previa.

Expone el concello, parte apelada, que la comunicación previa se solicita una vez iniciado el expediente de reposición de la legalidad. No se tiene licencia de actividad, y por eso no se puede transmitir -ya se dijo en anterior sentencia dictada por este Tribunal-. La consecuencia de la declaración de ineficacia de la declaración previa es la incoación, tramitación y resolución del expediente de reposición de la legalidad. Es una actividad incompatible con la normativa de planeamiento vigente, y por eso no se pude legalizar la actividad. Es suelo urbano industrial fuera del ámbito del polígono y así resulta de la pericial, conforme a la cual en las NNSS, el ámbito en que se encuentra la parcela de la demandante es suelo urbano con la calificación de industrial. Por consecuencia solo se admite este tipo de uso, pero no se contempla el uso de hostelería, si bien se admite en el plan parcial del polígono industrial de Bergondo, pero la finca litigiosa se encuentra fuera de este ámbito y el uso industrial para el referido ámbito solo se autoriza para parcelas reservadas a ese efecto, y en todo caso se trata de un uso comercial pero no industrial. Por consecuencia, el uso hostelero/cafetería, en el polígono, solo se aplica a una de las parcelas, y la objeto de autos ni siquiera está en el polígono. Tampoco es posible, en cualquier caso, la aplicación de normativa que pueda existir en el futuro, cuando no consta cuál pueda ser la redacción que pueda tener definitivamente.

Por este Tribunal se dictaron anteriores sentencias en relación con el tema aquí analizado. Entre ellas la dictada en autos de AP 4366/2016, sentencia de 10 de noviembre de 2016, en que se confirma la denegación de la medida cautelar, en relación con el cese de la actividad. Ya se indicaba que sobre la misma actividad e idéntica pretensión de medida cautelar habían existido pronunciamientos judiciales, en autos de PO 16/2014 y 96/2015, aunque antes la titular era Complejo La Fuente S.L., habiendo sido rechazada tanto la medida cautelar como la demanda. Además, en sentencia de esta misma Sala y Sección de 8 de octubre de 2015, en recurso de apelación nº 4288/2015 , interpuesto por Complejo La Fuente, S.L., confirmando sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de A Coruña de 27 de febrero de 2015 en autos de PO nº 16/2014, contra resolución del Concello de Bergondo de 17 de enero de 2014 por la que se acuerda la incoación de expediente de reposición de la legalidad urbanística así como se ordena el cese inmediato de la actividad de hostelería desarrollada por Complejo La Fuente', se consideraba '...Y en cuanto al tiempo transcurrido desarrollando su actividad sin tener licencia, basta reproducir lo declarado por la STS de 1-10-2002 : 'En cualquier caso, el mero transcurso del tiempo en el ejercicio de una actividad, ejercida sin licencia, no legitima la invocada actividad, pues es reiterada y repetida la jurisprudencia que exige que el ejercicio de actividades requiere la licencia pertinente, obtenida por el procedimiento legal destinado al efecto, que no puede ser sustituido por el mero transcurso del tiempo, ni por la tolerancia de la Administración con la actividad, ni con el pago de impuestos que recaen sobre el ejercicio de la actividad'. Esto en cuanto al fondo, puesto que se trata de la misma actividad que ahora desarrolla la aquí apelante. Y con relación a la medida cautelar, se trató en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 30 de octubre de 2014 , en recurso de apelación nº 4265-2014, que confirma el auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña de fecha 17 de marzo de 2014 , en que se denegaba la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de la Alcaldía del Concello de Bergondo, de fecha 7 de enero de 2014, por la que se ordena el cese inmediato de la actividad de hostelería desarrollada por la recurrente y se acordaba iniciar el expediente de reposición de la legalidad urbanística, a que hace referencia el artículo 209, en relación al 210 y 211 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre . Y existe también la STSJ, Contencioso sección 2 del 08 de octubre de 2015, recurso nº 4288/2015 , en que se decía que el mero transcurso del tiempo en el ejercicio de una actividad, ejercida sin licencia, no legitima la invocada actividad, pues es reiterada y repetida la jurisprudencia que exige que el ejercicio de actividades requiere la licencia pertinente, obtenida por el procedimiento legal destinado al efecto, que no puede ser sustituido por el mero transcurso del tiempo, ni por la tolerancia de la Administración con la actividad, ni con el pago de impuestos que recaen sobre el ejercicio de la actividad; y que el cambio de titular es irrelevante a los efectos pretendidos porque no se puede transmitir una licencia que no existe, sigue sin poseer título legítimo para el ejercicio de la actividad, y en la resolución objeto de aquel recurso ya se indicaba que se le había denegado la comunicación previa, se declaró su ineficacia porque hay inexactitud en la solicitud, es una cafetería-hotel, no cumple la normativa, es un uso no permitido en suelo urbano industrial, y consta notificado el interesado, por lo que sigue sin tener título habilitante. Y la sentencia dictada en autos de AP nº 4446/2015, con relación a auto denegando medidas cautelares.

En conclusión: la reposición de la legalidad es una mera consecuencia de la carencia de licencia -hoy de comunicación previa-. La declaración de ineficacia de la comunicación previa se basa en los correspondientes informes técnicos municipales, que en el mismo sentido más arriba expuesto, consideran que en las NNSS, el uso característico del ámbito es el industrial y la referencia a las viviendas es con la intención de justificar su presencia, pero no establecen las normas los usos compatibles con el uso que es propio, que es el industrial.

En el plan parcial se reserva exclusivamente una parcela para uso hostelero. Es un ámbito concebido para uso industrial y no se puede desvirtuar con un uso hostelero, cuando no hay normativa que regule, caso de admitirse dicho tipo de uso, las superficies y edificabilidad. De preservarse el uso industrial y considerar la posibilidad de admitir un uso hostelero, habría que modificar el planeamiento. En este caso es una actividad de cafetería y hotel. No se puede autorizar porque ante la ausencia en el planeamiento vigente de determinaciones para compatibilizar el uso que pretende el demandante con el uso característico industrial del ámbito, no hay garantías para preservar la finalidad que el planeamiento asigna a este suelo. No se puede equiparar el uso hostelero con el de vivienda, pero en todo caso la limitada previsión de viviendas es para asumir la realidad de su existencia, son de guardas y conserjes, en las naves industriales, compatibles con el almacenamiento e industria ligera, y que se habrá de contemplar en los planes parciales que se elaboren.

Faltan los parámetros urbanísticos básicos para admitir que pueda instalarse en este suelo industrial un uso hostelero. Que no lo prohíban las NNSS no quiere decir que se admita cualquier uso. Y como excepción, el uso hostelero en suelo industrial se contempla en una sola parcela, y se regula. Por eso se declara la ineficacia de la comunicación previa para desarrollar la actividad de cafetería y hotel y como lógica consecuencia se acuerda el cese inmediato de la actividad.

Es por ello que procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite de 1.000 euros con relación a los honorarios del letrado de la parte contraria.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª Isabel María Castiñeiras Fandiño, en nombre y representación de Continental La Fontana, S.L.; contra la sentencia de 10 de marzo de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña , dictada en autos de PO nº 125/2016.

Se imponen las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso, dentro del límite de 1.000 euros con relación a los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la LJCA , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.