Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 345/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 159/2017 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00345/2019
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso Número: Procedimiento Ordinario 159/2017.
Recurrente: Visitacion .
Administración demandada: Servicio Público de Empleo Estatal .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Mª Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 3 de Julio de 2019.
El recurso contencioso-administrativo, que con el número PO. 159/2017, pende de resolución en
esta Sala, ha sido interpuesto por Dª. Visitacion , representada por la procuradora Dª. Begoña Pérez
Vázquez y dirigida por el letrado D. Pablo Guntiñas Fernández, contra la resolución de 9 de marzo de 2017,
sobre reconocimiento de personal indefinido, siendo parte demandada Servicio Público de Empleo Estatal,
representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde .

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'anulando el acto impugnado se declare la relación de servicios de la recurrente como funcionaria indefinida no fija, así como el derecho de la recurrente a ser mantenida en su puesto de trabajo de manera interina hasta en tanto no se proveyere de manera legal reglamentaria. Se declare el derecho de la recurrente a que en caso de cese legalmente establecido a percibir de la Entidad una cuantía resarcitoria equivalente a 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, y con un máximo de doce mensualidades'.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Del objeto de recurso.

Se interpone recurso contencioso administrativo contra resolución dictada por el Subdirector General de Recursos y Organización del Servicio Público de Empleo Estatal del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de fecha 9 de marzo de 2017 desestimatoria de la solicitud efectuada por la recurrente D. Visitacion en la que interesaba la declaración del carácter fraudulento de sus contrataciones y en consecuencia la declaración de personal indefinido de la Entidad.

En el escrito de demanda la actora, que presta servicios como funcionaria interina en el puesto de auxiliar de la Oficina Prestadora de Servicios al Ciudadano en la Oficina de Servicio Público de Empleo Estatal en O Barco de Valdeorras, en virtud de resolución de toma de posesión de fecha 23 de julio de 2017 al amparo del artículo 10.1.c) del Estatuto Básico del Empleado Público ( Ley 7/2007 de 12 de abril ) - ocupación temporal personal no permanente -, manifiesta, que viene ocupando desde hace 10 años una plaza que entiende debe ser estructural de plantilla y que no responde a ningún tipo de necesidad temporal de la Administración demandada, y considerando se trata de una situación abusiva ...(...) ... .Termina suplicando que se declare el carácter indefinido no fijo de su relación con la administración y el derecho de la actora a la continuación de su vínculo funcionarial hasta que la plaza estructural sea cubierta de forma definitiva, así como el derecho a que en caso de cese legalmente establecido se establezca la percepción por parte de Entidad de una cuantía resarcitoria equivalente a 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, y con un máximo de doce mensualidades.

La resolución impugnada desestima su solicitud, alegando que la recurrente ha sido contratada en diferentes periodos de tiempo, no de forma continua, para ocupar no el mismo puesto, sino diferentes puestos de trabajo en la Oficina de Servicio Público de Empleo Estatal en O Barco de Valdeorras, todos ellos de duración determinada al amparo del artículo 10.1.c) del Estatuto Básico del Empleado Público ( Ley 7/2007 de 12 de abril ; los dos primeros por seis meses, y los siguientes dos años prorrogados uno más, para .....

' la ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable de dos años hasta doce meses más ...' , a lo que añade que su cese se ha producido con arreglo al apartado 3 del mismo precepto ...' cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento ' .

Se invoca la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea emanada de la sentencia de 14 de septiembre de 2016, en la que se declara que el Derecho de la Unión se opone a una norma nacional que permite la renovación de nombramientos temporales para atender necesidades que son en realidad permanentes, la STSJ, Contencioso sección 1 del 14 de junio de 2017 recurso: 92/2017 , y sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia.

Por su parte la Administración se opone aduciendo que la apelante pretende que se le reconozca la condición de personal indefinido en base a los distintos nombramientos efectuados desde 2006, que califica de fraudulentos, cuando los nombramientos por los que la actora ha estado vinculada a la Administración han respondido a supuestos normativamente previstos dándose en todos los supuestos alguna de las circunstancias señaladas en el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. En el primero de ellos, la existencia de plaza vacante al no ser posible su cobertura por funcionario de carrera y los restantes nombramientos como interina se han efectuado como consecuencia de la aprobación de programas de carácter temporal, para la ejecución de 'Programas determinados'.



SEGUNDO. - Antecedentes de interés.- La actora ha venido prestando servicios como funcionaria interina en el puesto de auxiliar de la Oficina Prestadora de Servicios al Ciudadano en la Oficina de Servicio Público de Empleo Estatal en O Barco de Valdeorras, en virtud de distintos nombramiento.

Dichos nombramientos siguiendo el expediente administrativo, fueron los siguientes: 1º.- Con fecha 6 de julio de 2005, la Dirección General de la Función Pública nombro como funcionaria interina para ocupación temporal, personal no permanente, eventual por circunstancias de la producción( folio 32), ocupando plaza o puesto vacante, puesto de trabajo de Auxiliar de Oficina de Prestaciones , nivel 15, código del puesto NUM001 , hasta el 27 de marzo de 2006, fecha esta última en la que efectivamente tuvo lugar el cese de la actora en dicho puesto ( cese al amparo del artículo 104 de la ley de Funcionarios Civiles del Estado ).

2º.- Con fecha 12 de junio de 2006 nuevamente la Dirección Provincial de la Función Pública nombró como personal laboral con contrato eventual por circunstancias de la producción ( artículo 3 R.D. 2720/1998 ) en el mismo centro de trabajo de Auxiliar de Oficina de Prestaciones, hasta el 11 de diciembre de 2006 ( cinco meses) en que quedaría caducado, fecha esta última en la que efectivamente tuvo lugar el cese de la actora en dicho puesto.

3º .- En fecha 3 de agosto de 2009, al amparo del artículo 10.1.c) del Estatuto Básico del Empleado Público ( ley 7/2007, de 12 de abril ), la Dirección General de la Función Pública nombra como funcionaria interina para ocupación temporal, personal no permanente, ocupando plaza o puesto vacante, puesto de trabajo de Auxiliar de Oficina de Prestaciones , nivel 15, código del puesto NUM000 , de duración determinada, y para ...' la ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable de dos años hasta doce meses más ...' ( folio 11 expediente administrativo ) , hasta el 30 de junio de 2012, fecha esta última en la que efectivamente tuvo lugar el cese de la actora en dicho puesto ( cese al amparo del artículo 10.3. de la ley 7/2007, de 12 de abril ).

4º .- En fecha 5 de julio de 2012, al amparo del artículo 10.1.c) del Estatuto Básico del Empleado Público ( ley 7/2007, de 12 de abril ), la Dirección General de la Función Pública nuevamente nombra como funcionaria interina para ocupación temporal, personal no permanente, ocupando plaza o puesto vacante, puesto de trabajo de Auxiliar de Oficina de Prestaciones , nivel 15, código del puesto NUM000 , de duración determinada, y para ...' la ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable de dos años hasta doce meses más ...' ( folio 11 expediente administrativo ), hasta el 30 de junio de 2015, fecha esta última en la que efectivamente tuvo lugar el cese de la actora en dicho puesto acordada por el Subsecretario del Ministerio de Empleo y Seguridad Social ( cese al amparo del artículo 10.3. de la ley 7/2007, de 12 de abril ).

5º .- El 23 de julio de 2015, la actora firma el último contrato aún vigente, por mismas razones puesto de trabajo de Auxiliar de Oficina de Prestaciones , nivel 15, código del puesto NUM002 de duración determinada, y para ...' la ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable de dos años hasta doce meses más ...' ( folio 11 expediente administrativo ).



TERCERO .- Normativa de aplicación.- El artículo 10 del EBEP , Estatuto Básico del Empleo Público ley 7/2007 , fue objeto de modificación por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, y se corresponde actualmente mismo artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 10 ofrece una regulación de los Funcionarios interinos y de las causas de la interinidad, en su apartado primero dispone que: Funcionarios interinos: 1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto. ( modificada redacción fijando duración máxima por ley 15/2014 ).

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses .

............

El apartado tercero del mismo artículo establece respecto al cese que: 3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el art. 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

........(..) (...) 5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

........(..) (...) Y ya específicamente por lo que se refiere al personal interino que ha sido designado para la ejecución de programas de carácter temporal, el apartado sexto establece que: 6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas.



CUARTO.- Aplicación al caso.- Al tratarse de una materia tan singularizada, en la que en cada caso concurren circunstancias propias de cada situación, es necesario analizar las mismas a los efectos de concluir si concurren o no los elementos precisos determinantes que llevarían a la estimación o no de la pretensión.

Y, para que pueda acogerse la petición principal de la actora de ser nombrada indefinida no fija, es imprescindible que se acredite el fraude en los nombramientos por concatenación irregular de los mismos.

No basta, por ello, con la existencia de sucesivos contratos o nombramientos temporales celebrados con un mismo empleado, ya que para que pueda reputarse injustificada y fraudulenta tal práctica ha de añadirse la demostración de una necesidad no meramente coyuntural a cubrir que haría precisa la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro.

Como esta misma Sala y Sección argumentó en su sentencia de 19 de julio de 2017 (recurso de apelación 162/2017 ) ' La citada sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (se refiere a la que resuelve los asuntos acumulados 'Martínez Andrés' y 'Castrejana López', asunto C-184/15 y C-197/15 ) deja en manos del juzgador nacional la apreciación de la concurrencia o no del fraude en la contratación, de modo que sólo cuando se vislumbra dicho fraude, por utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y concatenación irregular de las contrataciones, cabe aplicar el criterio que en dicha sentencia se enuncia'.

La sentencia del TJUE ofrece una solución al encadenamiento de contratos temporales o eventuales de personas contratadas para desarrollar tareas de carácter permanente, y a cuyos contratos les son aplicables los límites temporales de duración previstos, bien en el Estatuto de trabajadores, bien en el Estatuto Marco.

Pero la doctrina sentada por el TJUE en la citada sentencia no sirve para dar una respuesta igual a la situación que se presenta en el caso de autos, en el que no es rigurosamente cierto que la actora haya sido contratada desde hace 10 años para desempeñar el mismo puesto de trabajo.

La actora ha sido contratada como auxiliar interina en diferentes periodos de tiempo, no de forma continua, para ocupar diferentes puestos de trabajo en la Oficina de Servicio Público de Empleo Estatal en O Barco de Valdeorras ( figuran con diferente código en cada uno de los contratos ), todos ellos de duración determinada, y al amparo del artículo 10.1.c) del Estatuto Básico del Empleado Público ( Ley 7/2007 de 12 de abril ; así los dos primeros contratos lo fueron por meses, produciéndose entre ellos una interrupción también de meses ( 6 de junio de 2006 cese 27 de marzo 2006) ya que el nuevo nombramiento no se produjo sino el 12 junio de 2006 hasta 11 de diciembre 2006 ), y el siguiente nombramiento no se produjo hasta tres años después ( 3 de agosto de 2009) duración 18 meses y lo fue como personal auxiliar interino de carácter temporal pero al amparo de un programa o proyecto determinado ...' programa :' ampliación de la red telemática y promoción de canales alternativos' - doc nº 6- que suponía una selección de 800 funcionarios interinos cuya selección se realizaba a través de la lista de candidatos autorizada al SPEE ; en el mismo sentido el siguiente, duración 24 meses, inicio julio 2012, prorrogable por un año mas SEPE 2012-2015, ' seguimiento y mejora de la calidad de las prestaciones por desempleo frente a la crisis del mercado de trabajo ', con lo que pretendieron aumentar el nivel de eficacia y calidad en la gestión de las prestaciones, para prestar un mejor servicio a los ciudadanos' lo que no quiere decir que fueran especiales o distintas a las de una auxiliar las funciones que debían ser desempeñadas ; sucediéndose lo propio con el siguiente nombramiento ...' Programa de Activación para el Empleo' SEPE 2015-2016, que supuso un incremento para la administración en la carga de trabajo de un 13% del empleo según se mantiene en el resolución impugnada ; en definitiva se trató de la ejecución de programas de carácter temporal, que no podían tener una duración superior a tres años, ampliable de dos años hasta doce meses más, con las consecuencias previstas en el propio contrato o programa de aplicación, en cuyo contenido precisamente se indica - pagina 11- que el programa se produce con el objeto de mejorar la calidad de las prestaciones por desempleo, y como el Organismo carece de efectivos suficientes para hacer frente a las actividades atendiendo al incremento de actividad que se viene produciendo debido a la crisis del mercado de trabajo, prevé que su ejecución requerirá de la necesaria incorporación de efectivos de carácter temporal que permitan el adecuado desarrollo de las actividades que el programa contempla, por lo que ha de convenirse con la Administración demandada es que no aplicable a los actores la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia de 14 septiembre 2016 que se cita .

Es cierto que la jurisprudencia del TJUE 14-9-2016 C-184/15 y C-197/15 Juan Carlos Castrejana y Martínez Andrés ha considerado que 'cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión' (apartado 38 de la sentencia) y que una medida eficaz como la conversión en el concepto de trabajador indefinido no fijo (apartado 46) para que no fuera aplicable a personal que presta servicios en régimen de derecho administrativo exigiría entonces que se contase con otra medida sancionadora igualmente eficaz (apartado 48) llegando a afirmar que 'En la medida en que en los litigios principales no existe ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administración públicas en régimen de Derecho administrativo, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los trabajadores indefinidos no fijos, con arreglo a la jurisprudencia nacional existente, podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco'-apartado 53-. Pero, dicha jurisprudencia, parte de la premisa consistente en que se haya producido un abuso en dicha contratación, lo que aquí no se estima se haya producido.

La Sala entiende que la conversión en indefinido de un contrato temporal puede ser una respuesta eficaz para frenar el encadenamiento abusivo de nombramientos administrativos, creando una plaza estructural allí donde se acredita la existencia de necesidades permanentes fraudulentamente atendidas mediante nombramiento temporales , pero no esto lo que la Sala considera se ha producido en el supuesto de autos, en el que la Administración en el caso presente, lo que ha pretendido es el correcto funcionamiento del servicio público mediante la cobertura de puestos que ha visto preciso establecer para atender las necesidades de la implantación de los 'programas determinados ' que ha puesto en marcha y a los que nos hemos referido, lo que no significa a la vista de los contenidos de los propios programas que la necesidad de personal lo sea de carácter estructural .

Pero la situación es muy diferente a la que se presenta en el empleo privado, en el que la concatenación irregular de contratos temporales entraña una práctica abusiva y fraudulenta que causa perjuicio al empleado, de modo que la conversión del contrato en indefinido supone un estímulo idóneo para que el empleador cese en esa práctica irregular.

Ni esa situación se produce en el caso presente ni tiene sentido la conversión en indefinida de una vinculación temporal derivada de una lista de la que la actora forma parte voluntariamente en unas condiciones previamente establecidas y acordes a la finalidad que cumple.

Por tanto, carece de operatividad en este caso la aplicación de los efectos de la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea asuntos acumulados Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 ), máxime a la vista de las recientes sentencias de 5 de junio de 2018 del mismo Tribunal (asuntos Lucía Montero Mateos C677/16, y Grupo Norte Facility, S.A. C574/16 ) en lo que constituye un freno a la anterior tendencia.

En este caso se ha acudido a la figura del funcionario interino, recogida en los artículos 10.1.a del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (que se corresponde con igual precepto de la Ley 7/2007), 8 del DL autonómico 1/2008, y 23.2.a de la Ley gallega 2/2015, que la prevén precisamente para ese caso de existencia de puesto vacante, con dotación presupuestaria, cuando no es posible su cobertura por personal funcionario de carrera, y precisamente también para supuestos en los que se pretende la ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto. ( modificada redacción fijando duración máxima por ley 15/2014 ), al amparo del artículo 10.1.c de la Ley 7/2007 ( Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto ).

No cabe apreciar vulneración alguna del 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público en el que se contempla, quienes son funcionarios interinos, estatuarios o de empleo público, a cuya condición, accedió voluntariamente a través de los actos que devinieron firmes y definitivos por consentidos, a fin de desempeñar la plaza de interina para ocupar plaza vacante; ni cabe apreciar que se actuara por parte de la Administración con fraude de Ley o con abuso de derecho a que hacen referencia los citados artículos del Código Civil 6.4 y 7.2 cuya estimación exige que se haya practicado una prueba plena que acredite sin género de dudas que por la Administración se ha actuado de forma irregular, bien haciendo una aplicación indebida de la norma a fin de conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o por apartarse de los fines que debe de perseguir dirigidos hacia el interés público o general, argumentos que a su vez hacen decaer las referencias a las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia que cita, en las que se aprecia actuación fraudulenta en la contratación de personal interino durante sucesivos años.

Por ello tenemos que decir que en el caso analizado en autos existen argumentos y datos que conducen a la conclusión contraria a la pretendida por la actora, es decir, de los que puede deducirse que no ha existido dicho fraude y en los que la recurrente tuvo conocimiento en todo momento de que los sucesivos nombramientos eran por tiempo determinado, a cuya conclusión debía cesar, pues así se determinaba en los 'programas de empleo' correspondientes. No se aprecia ni fraude en los nombramientos ni concatenación irregular de los mismos, por lo que la pretensión de la actora de que se la declare como indefinida no fija a la recurrente por haber sido nombrada para el puesto de auxiliar, con el mismo carácter de interinidad, en los contratos objeto de autos, no puede prosperar.

Y, por lo mismo, no resulta aplicable la doctrina que se recoge en la sentencia de este mismo Tribunal y Sala de 14 de junio de 2017 ( recurso 92/2017 ), que si ofrece una solución estimatoria al encadenamiento de contratos temporales o eventuales de personas contratadas para desarrollar tareas de carácter permanente, pero difiere en una característica fundamental cual es la temporalidad del programa al amparo del cual se produjo su nombramiento, pues en aquel supuesto la funcionaria interina fue nombrada para la ejecución de un programa que carecería de una temporalidad predefinida, prolongándose la situación irregular durante más de ocho años, circunstancia que no concurre en el caso de autos .

Siempre en la consideración que este Tribunal no se ve vinculado a la interpretación que puedan hacer otros Tribunales de la doctrina del TJUE, como pueda ser la tesis del TSJ del País Vasco.

Y, siendo muy significativa la propia doctrina del Tribunal Supremo.



QUINTO. - Doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las recientes sentencias 1425/2018 y 1426/2018, ambas de 26 de Septiembre (Recurso de casación números 785/2017 y 1305/2017 ).- Esta Sala y sección en sentencia STSJ, Contencioso sección 1 del 14 de noviembre de 2018 dictada en el recurso 260/2018, recoge la última doctrina que el Tribunal Supremo ha expuesto sobre la materia, en ella se dice lo siguiente : .......'

CUARTO.- Doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las recientes sentencias 1425/2018 y 1426/2018, ambas de 26 de Septiembre (Recurso de casación números 785/2017 y 1305/2017 ): Al margen de que en el presente caso una sucesión encadenada de prórrogas de los nombramientos de los apelados como personal investigador del Sergas pudiera calificarse o no de abusiva, y al margen pues, del alcance que pudiera merecer la actuación administrativa según los periodos en los que se prolongó esta situación, la respuesta a la pretensión encaminada al reconocimiento de la condición de personal indefinido no fijo, equiparado al personal interino del Sergas, tendría que ser rechazada, siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las recientes sentencias 1425/2018 y 1426/2018, ambas de 26 de Septiembre (Recurso de casación números 785/2017 y 1305/2017 ).

(...) (...)En definitiva, el Tribunal Supremo fija la siguiente doctrina: 'Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas'.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LRJCA Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia al entender justificada la existencia de serias dudas de derecho en la solución del conflicto, y por tanto justificaba la no imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal de D. Visitacion , contra resolución dictada por el Subdirector General de Recursos y Organización del Servicio Público de Empleo Estatal del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de fecha 9 de marzo de 2017 desestimatoria de la solicitud efectuada por la recurrente D. Visitacion en la que interesaba la declaración del carácter fraudulento de sus contrataciones y en consecuencia la declaración de personal indefinido de la Entidad .

Sin hacer pronunciamiento sobre costas en la segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0159/17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.