Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 345/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 640/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0010910
Procedimiento Ordinario 640/2018
Demandante: D./Dña. Fátima
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA BOTA VINUESA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 345/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a catorce de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 640/2018 promovidos por la procuradora
de los tribunales doña Cristina Bota Vinuesa, en nombre y representación de DOÑA Fátima , contra resolución
dictada, el 5 de julio de 2018, por el Consulado General de España en Guayaquil (Ecuador), que desestima el
recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de 26 de abril de 2018, que deniega
la solicitud de visado de estancia de corta duración presentada, el 4 de abril de 2018, por doña Lidia ,
hija de dicha recurrente; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO ,
representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : Por la recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia anulando por no ser conformes a derecho las resoluciones recurridas, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración y por extensión se conceda el visado solicitado.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Tras el trámite de conclusiones por escrito, finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 12 de junio de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, nacida en Ecuador, actualmente con nacionalidad española y residente en España, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñada en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a su hija, doña Lidia , nacida en Ecuador el NUM000 de 1997, su solicitud de visado de estancia de corta duración presentada el 4 de julio de 2018, por un plazo de 45 días, según la documentación adjunta, con la finalidad de visitar a dicha progenitora.

La resolución originaria recurrida deniega la solicitud por los siguientes motivos: 'No ha aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o bien no está en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

.- No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

La resolución desestimando el recurso de reposición no añade nuevos motivos a los ya expuestos.



SEGUNDO.- En la demanda se indica, esencialmente, que la solicitante cumple con los requisitos exigidos legalmente para obtener un visado como el presente. La solicitante es estudiante en su país y trabaja a veces. Sus padres le garantizan económicamente esa visita a España para ver a su madre, actualmente española y con residencia en territorio nacional.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho.



TERCERO.- La resolución originaria recurrida, luego confirmada en reposición, está aplicando, y ello no se discute por las partes, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen , dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado ' El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe: 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'. Asimismo, prescribe a continuación: ' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

No obstante lo expuesto, se ha de resaltar el dato de que la solicitante, en el momento de presentar la solicitud del visado, era menor de 21 años e hija de ciudadana comunitaria, lo que en aplicación del artículo 6. 2 del Real Decreto 240/2007, en relación con el 2,c ), 3 y 4, todo ellos de la misma norma , tenía derecho directamente al visado solicitado sin cumplir ningún requisito más. Sin embargo, la tramitación del visado se hizo como de estancia de régimen general, se resolvió en esos términos y la parte actora los ataca a tenor de los motivos arriba reseñados.

El acto originario impugnado, confirmado en reposición, recoge unos motivos de denegación de la solicitud coincidentes con los supuestos recogidos en la normativa estatal y comunitaria expuesta y que habilita a que la contestación a esa petición se haga en dichos términos.

En este punto se ha de aclarar que por dicha resolución no se indica la falta de algún documento de los exigidos por la normativa de extranjería aplicable para obtener un visado como el presente y que arriba se han reseñados. La conclusión de la Administración viene determinada por la valoración de esa documentación.

Según la carta de invitación, emitida a instancia de la actora, con domicilio en Madrid, el período de estancia se extiende desde el 15 de diciembre de 2017 al 14 de marzo de 2018. Se indica que la relación con la solicitante es que ésta es su hija.

En la solicitud se indica que la citada hija es soltera, estudiante y el motivo de la estancia es visitar a su madre de nacionalidad española y residencia en España.

Con la solicitud se aporta, en relación con la solicitante, la siguiente documentación, a tenor del expediente remitido en copia: .- Pasaporte, Cédula de ciudadanía.

.- Reserva del vuelo (ida y vuelta).

.- Seguro de viaje.

.- Tarjeta de identificación y propiedad de un vehículo.

Asimismo, obra en el expediente administrativo certificado y movimientos de la cuenta del padre de la solicitante, don Jose Daniel (saldo en 4 de marzo de 2018 de 5.702 dólares americanos), certificado del RUC del Registro Único de Contribuyentes (actividades de reparación de vehículo automotores desde 1983), declaraciones de impuestos del mismo (IVA), y declaración juramentada del mismo ante notario, comprometiéndose a correr con todos los gastos derivados del viaje y la estancia de la solicitante en España.

Igualmente, obra carta de invitación de la madre de la solicitante y Documento Nacional de Identidad español de dicha progenitora.

Se ha de recordar que a tenor del artículo 9, en relación con el 8, ambos del Real Decreto 557/2011 , la carta de invitación, expedida a instancia de la hija de la solicitante, supone que el alojamiento de ésta comprenda toda o parte de su manutención.

En este punto resaltar que a tenor de la normativa expuesta y aplicable a este caso, el requisito de los medios económicos se exige a la solicitante, con independencia de lo establecido por dicho precepto.

La recurrente, a tenor de la Instrucción Consular Común de 22 de diciembre de 2005, debería contar, para su sostenimiento durante su estancia en España, con la cantidad de 30 € - o su equivalente legal en moneda extranjera- multiplicada por el número de días que pretenda permanecer en España y, en todo caso, un mínimo de 300 € con independencia del tiempo de estancia previsto.

La Orden PRE/1282/2007, de 10 de mayo, sobre medios económicos cuya disposición habrán de acreditar los extranjeros para poder efectuar su entrada en España, establece que deberán, para el sostenimiento durante la estancia en España, disponer los mismos de una cantidad que represente en euros el 10% del salario mínimo interprofesional bruto o su equivalente legal en moneda extranjera multiplicada por el número de días que pretendan permanecer en España y por el número de personas que viajan a su cargo.

Dicha cantidad será, en todo caso, de un mínimo que represente el 90% del salario mínimo interprofesional bruto vigente en cada momento o su equivalencia legal en moneda extranjera por persona, con independencia del tiempo de estancia previsto [...]. Para ese año 2018, fecha de presentación de la solicitud, la cantidad mínima que el ciudadano extranjero debe acreditar es de 73,59 € por persona. En este caso, al ser la visita de 45 días (según la solicitud), el mínimo sería de 3.311, 55 euros.

En este caso, la solicitante, dado que es estudiante y por lo tanto se supone dependiente de sus progenitores, a través de su padre residente en Ecuador garantiza ese mínimo legal respecto a sus medios económicos a tenor de la situación en tal sentido de éste acreditada con la documentación adjuntada y expuesta, persona que además se ha comprometido en declaración jurada a hacerse cargo de todos los gastos del viajes y estancia de su hija.

Estos datos reflejan también el arraigo familiar de la hija en su país de origen y residencia que constituye esa garantía de que volverá al mismo al final de visita a su madre. Reiterar que la solicitante podría haber solicitado y obtenido directamente un visado similar al presente (no superior a tres meses) sin acreditar requisito alguno pues era hija de comunitaria menor de 21 años en fecha de la presentación de la solicitud.

No se cuestionan por los actos recurridos los demás requisitos previstos legalmente y acreditados con la documentación aportada con las solicitudes y arriba descrita.

En definitiva, la solicitante cumple con los requisitos legamente exigidos para obtener el visado de estancia de corta duración solicitado ( artículo 29 y concordantes del RD 557/2011 ).

Por todo ello, se ha de estimar el recurso dado que los actos recurridos no se ajustan a derecho, debiéndose anular los mismos ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ), reconociendo el derecho de la hija de la actora que se le expida el correspondiente visado de estancia de corta duración solicitado. Si bien, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se presentó la solicitud, deberá la interesada aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido (45 días). Todo ello sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen de la solicitante del visado una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se le concede la respectiva autorización.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de DOÑA Fátima , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las resoluciones recurridas por no ajustarse a derecho y RECONOCER EL DERECHO de doña Lidia a obtener el visado de corta duración solicitado y en los términos recogidos en el fundamento tercero; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0640-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0640-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO