Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 345/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 785/2018 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00345/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 785/2018

RECURRENTE: D. Emiliano Y OTRA.

PROCURADORA: DÑA. BLANCA ALVAREZ TEJON

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD (SESPA)

REPRESENTANTE: SRA. LETRADA DEL SERVICIO JURÍDICO (SESPA)

CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADORA: DÑA. LAURA FERNÁNDEZ MIJARES SÁNCHEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

Dña. María Pilar Martínez Ceyanes

D. José Ramón Chaves García.

En Oviedo, a treinta de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 785/2018, interpuesto por D. Emiliano y Dña. Tarsila, representados por la Procuradora Dña. Blanca Álvarez Tejón, actuando bajo la dirección Letrada de Dña. María Manuela Álvarez Iglesias, contra la Consejería de Sanidad (SESPA), representada y defendida por la Sra. Letrada del Servicio Jurídico (SESPA), siendo codemandado Zurich Insurance PLC Sucursal en España, representado por la Procuradora Dña. Laura Fernández-Mijares Sánchez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Jorge Martínez Bueno. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de fecha de dieciséis de mayo de dos mil diecinueve, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora Sra. Álvarez Tejón en nombre y representación de D. Emiliano y Dña. Tarsila se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el día 18 de septiembre de 2018 por la Consejería de Sanidad que desestimó la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por dichos recurrentes, en el expediente nº NUM000.

SEGUNDO.-Alegan los recurrentes en su demanda que son los progenitores de D. Pedro que falleció el día 19-5-2016 en el Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA) y que en el presente caso concurren los requisitos necesarios para obtener la prosperabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración instada, aduciendo una conducta negligente y descuidada de los facultativos demandados por no ser capaces de disecar una fibrosis con adherencias optando por abrir y cerrar, ya que el Dr. Rogelio encargado de llevar a cabo la cirugía en la Clínica La Luz el 29-3-2016 encontró solo una adherencia retroesplénica que disecó sin mayor dificultad, y en cuanto al tratamiento seguido en los abscesos abdominales con infección bacteriana por Kleibsiellapneumoniae que se hizo un drenaje insuficiente que le llevó a una evolución desfavorable hasta llegar a un cuadro de shock séptico y fallo multiorgánico que ocasionó el fallecimiento, así como que en el presente caso existe una falta de cuidado en el período postoperatorio, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opuso el Principado de Asturias en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, alegando que la asistencia prestada al paciente fue ajustada y acorde a la lex artis y que no puede considerarse que haya existido pérdida de oportunidad por la demora en la intervención quirúrgica, ya que en abril de 2015 se le propuso en el HUCA dicha intervención por el riesgo de cáncer y el paciente se negó a practicar la misma, por lo que le corresponde al paciente asumir las consecuencias que pudieran derivarse, en su caso, del retraso en la realización de la colostomía pautada en el mes de abril, ya que si ésta no se practicó antes fue por propia voluntad del paciente, aduciendo que posteriormente cuando se produce un empeoramiento del paciente, la cirugía colorrectal se descartó por los profesionales médicos del HUCA debido al gran riesgo vital para el paciente -dada la peritonitis plástica que presentaba- y los cirujanos tomaron dicha decisión, tras consultar la situación con el Jefe de Sección de la Unidad de Cirugía Colorrectal del HUCA y que de hecho, en el centro privado tampoco se pudo realizar la colectomía completa, sino sólo del colon izquierdo y por partes, precisamente por la referida peritonitis plástica que presentaba el paciente, precisando que las complicaciones que el paciente presentó tras la cirugía realizada en el centro privado (shock, fallo multiorgánico y exitus) son complicaciones típicas de esta última intervención y están directamente relacionadas con la misma sin que, por tanto, puedan ser imputadas al HUCA, donde no se practicó la misma, si bien desde el HUCA se pusieron todos los medios necesarios y disponibles para tratar de solucionar las complicaciones surgidas, sin que, desgraciadamente, se haya podido evitar el desenlace final, interesando la desestimación del recurso.

Asimismo se opuso a la demanda ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, alegando, en primer lugar, prescripción de la acción, en segundo lugar, que no concurren los requisitos exigidos para la declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, al sostener que no existe relación causal entre el fallecimiento del paciente y la asistencia sanitaria en el Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA), ya que el paciente falleció como consecuencia de una complicación de la operación realizada en el Hospital de La Luz, en un contexto pluripatológico, con cita de los antecedentes médicos de D. Pedro y que la asistencia sanitaria prestada al mismo fue correcta en todo momento, no estando conforme con la valoración realizada, interesando la desestimación del recurso.

TERCERO.- En primer lugar, procede resolver la prescripción más realmente esbozada que planteada por ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, ya que la misma se limita en su contestación a la demanda a remitirse a lo alegado por la misma a 'los folios 431 a 434', sin ninguna otra precisión, lo que determina su rechazo, no solo por lo expuesto sino porque si bien es cierto que se practicaron actuaciones anteriores, también lo es que como señala el Consejo Consultivo en su dictamen, a los folios 504 y 505 del expediente, 'para fijar el dies a quo ha de estarse a la posterior manifestación del efecto lesivo por el que se reclama, que en este caso tiene lugar con el fallecimiento ocurrido el día 19 de mayo del año anterior, por lo que es claro que fue formulada dentro del plazo de un año legalmente determinado', toda vez que las alegaciones de la misma están estrechamente relacionadas con el fondo del asunto al sostener que no es responsable del fallecimiento, por lo que de acuerdo con lo razonado y conforme al derecho a la tutela judicial efectiva y el principio pro actione es por lo que procede su desestimación.

CUARTO.-Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencia de 17-6-2019 esgrimida en la demanda una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha de estarse al vigente artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dispone que: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.(...) 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.'Por su parte, el art. 34.1 de la Ley 40/2015, precisa que '1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.'

Dichos preceptos establecen, en sintonía con el art. 106.2 de la CE, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad - por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.

En particular, en el ámbito sanitario, cabe recordar, entre otras, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005 (rec. núm. 6595/2001), que señala que '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc'. En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria'... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente'( STS de 7 marzo 2007, rec. núm. 5286/2003).

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha señalado que 'La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente'( STS del 18 de julio de 2016, rec. núm. 4139/2014).

Hemos de subrayar la carga de la prueba que asiste al demandante bajo los términos contundentes del art. 67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común: ' ...en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante'.

Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causa de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijurídicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, 'no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria'.

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).

QUINTO.-Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto, vistas las alegaciones de las partes, el expediente administrativo, la documental aportada y prueba practicada en autos, es preciso tener en cuenta los siguientes extremos que resultan de interés a los efectos debatidos:

1).- D. Pedro, nacido el día NUM001-1987, tenía los siguientes antecedes médicos: colitis ulcerosa en tratamiento desde 2003, colangitis esclerosante primaria tratada mediante THO en 2009, cuadro suboclusivo por estenosis ulcerada de colon sigmoide, hemorragia digestiva aguda por varices esofágicas, engrosamiento de la unión rectosigmoidea por probable neoplasia de colon, gastropatía hipertensiva leve y enfermedad celiaca.

2).- A D. Pedro se le practicó el 16 de febrero de 2009 un trasplante hepático complejo, siendo reintervenido el día 10 de marzo, a los 21 días de la intervención de trasplante.

3).- La parte recurrente se apoya en el informe pericial emitido a su instancia por el perito D. Juan Miguel, Especialista en Cirugía Plástica Reparadora y Estética, Cirugía de la Mano, en Medicina Legal y Forense y en Valoración del Daño Corporal, cuyo informe obra en autos y en el cual se ha afirmado y ratificado en la prueba practicada, con las manifestaciones vertidas en la misma.

4).- ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA se apoya en los informes de Dictamed, siendo de ampliación el aportado con su contestación a la demanda, habiéndose afirmado y ratificado en la prueba practicada, en la que manifestó ser Especialista en Cirugía General y Digestivo, que trabajó 43 años en el Hospital Gregorio Marañón, con las especialidades y cargos que constan en autos.

5).- En el procedimiento constan los informes emitidos por los facultativos y especialistas que atendieron a D. Pedro y pruebas practicadas que serán examinadas a continuación.

6).- No se ha practicado prueba pericial judicial.

7).- El Consejo Consultivo ha señalado que debe desestimarse la reclamación interesada por la parte recurrente.

Consecuentemente con ello, procede entrar a resolver los motivos de recurso invocados por la parte recurrente apoyados, no con suficiente nitidez, en una pérdida de oportunidad, para lo cual siguiendo su informe pericial médico emitido por D. Juan Miguel se concretaría, en primer lugar, desde el año 2012 hasta el año 2015, en que, a su juicio, debieron planificarlo para una colectomía, lo que no se hizo hasta el 27-11-2015 y que considera que se produjo una pérdida de oportunidad de tres años, como señala en las conclusiones primera y segunda de dicho informe y reiteró a los minutos 2 y siguientes de la prueba practicada.

Pretensión que ha de ser rechazada, ya que según consta en el expediente administrativo a los folios 35, 63 y 64, el paciente no acudió a la revisión de junio de 2013 y a la colonoscopia de 8-8-2014 acudió, pero estaba mal preparado, pendiente de repetir. Y al folio 416 consta que la Dra. Teresa informó que desde el trasplante hepático el 16-2-2009 se realizan colonoscopias anuales como indican los protocolos en pacientes trasplantados, y que en el año 2013 no acudió a la revisión en junio ni a la colonoscopia que tenía citada y a la de 8-8-2014 estaba mal preparado, no valorable y que durante todo el seguimiento en consultas el paciente siempre refirió estar 'totalmente asintomático y muy bien', incluido en la revisión de 19-8-2014, por lo que indica que no estaba indicado cambiarle el tratamiento. Lo que reiteró en la prueba practicada, como consta al folio 212 de autos, precisando que fue visto por ella el 7-1-2015 solicitando una ecografía, y que el 13-4-2015 se practicó una colonoscopia que objetivó una patología ulcerosa y estenosis por lo que se comentó en sesión médico-quirúrgica el 29-4-2015 para valorar colectomía que el paciente rechazó; en agosto de 2015 presenta mejoría de la estenosis y en septiembre de 2015 acude a la Clínica Universitaria de Navarra para una segunda opinión, en cuyo iter procedimental hicieron énfasis los demandados y que de acuerdo con lo expuesto determina la desestimación de dicho motivo de recurso.

Por otro lado, y para la resolución del recurso es preciso seguir un orden cronológico y preciso de los hechos, no observado ni en la demanda ni en sus conclusiones, para lo cual es preciso acudir a su informe médico y a lo actuado en el expediente administrativo y pruebas practicadas en autos.

En dicho sentido sostiene el perito D. Juan Miguel que la cirugía llevada a cabo el 27-11-2015 se llevó a cabo con poca pericia quirúrgica y que no pudieron llegar al foco del problema que se encontraba en el colon, lo que supuso otra pérdida de oportunidad, ya que la cirugía fue llevada a cabo por el Dr. Rogelio el 29-3-2016 y que hubo una evolución desfavorable durante el mes de mayo de 2016 con infección generalizada, shock séptico y fallo multiorgánico que ocasionó el fallecimiento y que la recurrente imputa a una falta de atención médica postoperatoria y a una mala praxis médica y desacorde con la lex artis ad hoc, mientras que el Principado de Asturias y ZURICH sostienen justamente lo contrario, que la asistencia prestada al paciente fue ajustada y acorde a la lex artis y correcta en todo momento.

Motivo de recurso que no puede ser acogido, pues según consta a través de los informes y pruebas practicadas por los Médicos intervinientes en la cirugía llevada a cabo el 27-11-2015, folios 417 y 515, de los Dres. Eutimio y Faustino, la cirugía tenía como objetivo realizar una colectomía total por pancolitis ulcerosa severa con estenosis rectosigmoidea y que se desestimó continuar ante la existencia de una peritonitis plástica que impide identificar el colon y ante los riesgos existentes, en los términos que dejan señalados y vistas las explicaciones vertidas en dicho sentido por el perito de ZURICH en la prueba practicada al minuto 7,46 sobre la adherencias, y más concretamente sobre la peritonitis plástica o abdomen coraza que no permite identificar las vísceras, el Dr. Faustino, al folio 415, indica que es el estado máximo de adherencias que se pueden dar, precisando asimismo el Dr. Gervasio al minuto 2,48 que las adherencias no son identificables por pruebas radiológicas y en el mismo sentido la Dra. Teresa, a la pregunta 6 formulada, folio 212 de autos, que las adherencias abdominales sólo se pueden diagnosticar durante la cirugía, que no se ven en las pruebas de imagen. Por lo que siendo ello así, es por lo que no procede acoger dicho motivo de recurso, pues el propio Dr. Rogelio manifestó en la prueba practicada la existencia de tales adherencias y que si bien llevó a cabo la intervención, también es lo cierto que no fue la inicialmente considerada sino solo el colon izquierdo y por partes, por destrucción absoluta, como manifestó al minuto 2,11, conforme dejó señalado.

Resta, por tanto, por resolver el último motivo de recurso, relativo a las actuaciones llevadas a cabo posteriormente en el HUCA, habida cuenta que el Principado de Asturias y ZURICH sostienen que las complicaciones surgidas tras la cirugía llevada a cabo en un centro privado, Clínica La Luz de Madrid, (shock, fallo multiorgánico y exitus) están directamente relacionadas con la misma, al ser complicaciones típicas de esta última intervención de alto riesgo y que, por tanto, no pueden ser imputadas al HUCA que puso todos los medios necesarios y disponibles sin que desgraciadamente se haya podido evitar su desenlace; mientras que, por el contrario, la parte recurrente alega que dicho resultado se produjo por falta de cuidado en el período postoperatorio y que guarda relación directa con la falta de atención médica.

Sentado cuanto antecede, conviene señalar, de un lado, que el colon extirpado fue diagnosticado como Linfoma B difuso de células grandes y que tanto el Dr. Faustino como el Dr. Gervasio indicaron que no está relacionado con la colitis ulcerosa, puntualizando este último al minuto 10 que probablemente esté relacionado con el trasplante, según dejó detallado. Y, de otro lado, cabe señalar que el postoperatorio se llevó a cabo, primero, en Madrid en la Clínica La Luz, concretamente desde el 31-3-2016 en que tuvo lugar la intervención, folio 119 del expediente, hasta el 25-4-2016 que retorna al HUCA. Durante ese período según manifestó el Dr. Rogelio al minuto 4,29 y siguientes tuvo que ingresar en la UCI por signos de insuficiencia respiratoria y tras ser resueltos volvió a planta, y al minuto 6,07 que podía trasladarse al HUCA sin problemas, puntualizando ZURICH que no se le dio el alta médica para ir a su casa, sino que fue trasladado al HUCA, constando al folio 141 en el informe de traslado SAMU, el Hospital emisor Clínica La Luz de Madrid, el Hospital receptor el HUCA de Oviedo, el motivo de traslado: retorno al Hospital de referencia, indicando 'Tinte ictérico, caquéctico'. A lo que cabe añadir que según consta en el informe de ingreso, folios 185 a 188, al poco de su llegada comienza un cuadro febril, realizándose un TAC el 29-4-2019 que muestra tres colecciones de gran tamaño, descritas por el Dr. Faustino en la prueba practicada al folio 207 de autos, indicando que se originan a consecuencia de la intervención y que la colección era fácilmente accesible por punción y que se drenó con un catéter nº 6, suficientemente grueso para la densidad del líquido que se obtuvo, que es el tratamiento de elección y que se trató por el procedimiento más indicado, de la mejor manera posible y aconsejable para su seguridad y que se tomaron las medidas más adecuadas, indicando al folio 415 del expediente que las colecciones posquirúrgicas infectadas se trataron con antibióticos de amplio espectro y de acuerdo con los cultivos y antibiogramas. Precisando asimismo al folio 208 de autos que la curación de la infección se produce con ayuda de antibióticos, pero que el sistema inmunológico está muy debilitado en este paciente por su enfermedad hepática, su desnutrición, la medicación inmunosupresora, su tumor maligno diseminado y el postoperatorio, ya que si el sistema inmune fracasa, ni los antibióticos ni el drenaje pueden curar la infección, así como que no consideró adecuada la intervención quirúrgica, ya que las tres colecciones estaban drenando bien, y dicha intervención requería anestesia general y sería un alto riesgo en dicho paciente desnutrido con insuficiencia hepática, renal y respiratoria, además de presentar un riesgo de diseminación de la infección, señalando en cuanto a la causa de la defunción los siguientes apartados: 'Causa inicial o fundamental: colitis ulcerosa de más de 20 años de evolución. Causas intermedias: Linfoma intestinal invasivo. Insuficiencia hepática grave con hipertensión portal. Infección peritoneal postoperatoria por varias bacterias de origen intestinal entre los que predomina la Klebsiella pneumoniae. Insuficiencia renal aguda. Insuficiencia respiratoria aguda. Causa inmediata: Sepsis postoperatoria de origen peritoneal, probablemente causada por Klebsiella pneumoniae. Otros procesos que contribuyeron a la defunción: Recidiva de colangitis esclerosante primaria y cirrosis hepática después de trasplante hepático. Tratamiento inmunosupresor. Desnutrición grave. También se debe decir que con la intención de salvarle la vida se decidió realizar una intervención de riesgo y que sufrió una infección postoperatoria, que debido a la grave enfermedad de base del paciente le causó la muerte, a pesar del enorme esfuerzo económico y humano que supuso su operación y el tratamiento de la infección y de todos los otros problemas que fueron surgiendo. Esfuerzo que todos los miembros del personal asistencial y las autoridades sanitarias que le atendieron con profesionalidad hicieron de buen grado a pesar de las frustraciones que se fueron generando por las complicaciones recurrentes. La presencia de un tumor maligno extendido sin posibilidad de quimioterapia por una insuficiencia hepática crónica grave sin posibilidad de retrasplante le condenaba a un pronóstico de supervivencia corto.'

Visto en el mismo sentido el informe de la Dra. Eutimio al folio 417 del expediente, y el perito de ZURICH que manifestó al minuto 43 que el enfermo estaba en una situación terminal y al minuto 22,40 que la actuación del HUCA fue de acuerdo con la lex artis. Por todo ello, ponderando en este caso los graves antecedentes médicos del paciente, el resultado de la prueba practicada valorada de acuerdo con las reglas de la sana crítica, que no se ha practicado prueba pericial judicial y que el perito de parte carece de la especialidad idónea, mientras que el perito de ZURICH, como se dijo, es Especialista en Cirugía General y Digestivo, con la experiencia que ha manifestado en autos, y los informes y pruebas practicadas a los Médicos del HUCA, todos ellos con las especialidades que detallan, de las que carece el perito de parte, es por lo que al no haber sido desvirtuados los razonamientos contenidos en aquellos informes y pruebas practicadas es por lo que procede desestimar el recurso.

SEXTO.-Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en este caso no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Álvarez Tejón en nombre y representación de D. Emiliano y Dña. Tarsila contra la resolución dictada el día 18 de septiembre de 2018 por la Consejería de Sanidad, en el que intervinieron el Principado de Asturias y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, los cuales actuaron a través de sus representaciones procesales; resolución que se mantiene por ser conforme a derecho. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.