Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 346/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 478/2015 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 346/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 478/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a 8 de marzo de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la
siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 478/2015, interpuesto en nombre de
doña Aurelia , por el Procurador Sr. López Beltrán, asistido por el Letrado Sr. Menéndez González, frente
a resolución de la AGENCIA INNOVACIÓN DESARROLLO DE ANDALUCÍA de la JUTA DE ANDALUCÍA,
representada por la Procuradora Sra. Conejo Doblado, y asistida por Letrado Sr. Pérez Borrego Administración
representada y defendida por letrado de su Gabinete Jurídico.
Interviene como interesada la JUANTA DE ANDALUCÍA, Administración representada y defendida por
Letrado de su Gabinete Jurídico.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el reseñado en el encabezamiento fue presentado escrito en esta Sala interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a resolución de dictada por la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía de 19/11/2014 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución que acordaba el reintegro de subvenciones.



SEGUNDO .- El recurso es admitido a trámite el recurso y acordada su tramitación conforme a lo dispuesto en el capítulo I del título IV de la Ley 29/1.998.

Seguido el curso de los autos, con escrito presentado el 27/01/15, es sustanciada demanda, que se da por reproducido, pidiendo sentencia por la que declare: 1) declare no conforme a derecho las resoluciones recurridas, y su anulación; 2) condenando al pago de 3.201,75 euros a doña Aurelia que es el importe restante de la subvención concedidas todo ello con expresa imposición de costas a la Administración por su temeridad y mala fe.

Dado traslado a la parte a la Agencia para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito presentado el 27/01/15, que se da por reproducido, en el que pide sentencia que desestime el recurso, con imposición de costas.

Dado traslado a la Administración para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito presentado el 8/06/16, que se da por reproducido, en el que pide sentencia que desestime el recurso, con condena en costas.



TERCERO .- La cuantía del procedimiento es fijada en 12.807 euros En auto es acordado el recibimiento del pleito a prueba y admitidas pruebas.

Practicadas las que constan en ramo, son unidas a los principales con resolución de 16/05/16, que las pone de manifiesto a las partes para conclusiones, presentadas por ellas, con escritos recibidos los días 30/05/16, 21/06/16 y 15/07/16, respectivamente.

Los autos quedan pendientes de votación y fallo en diligencia de 18/07/16.

La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el pasado día uno de marzo.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, con la demora derivada de la acumulación de asuntos en trámite y pendientes de resolver.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho la resolución de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía de 19/11/2014 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Gerencia Provincial de Málaga de esta Agencia de 03/07/2014 (Código de solicitud 784529) que declara la pérdida del derecho al cobro y el reintegro de la cantidad de 11.439,59 euros, correspondientes a 9.605,25 euros de principal con adición de 1.834,34 euros en concepto de intereses legales desde la fecha de materialización del pago de la subvención hasta la fecha de la presente resolución.



SEGUNDO .-La parte recurrente expone, en síntesis: -La recurrente al recibir la notificación por parte de la Agencia de Innovación para la justificación mediante documentos probatorios de la inversión de los incentivos mencionados los entregó en las oficinas del CADE en Vélez-Málaga órgano de apoyo al desarrollo empresarial siendo que no le fue entregada copia sellada o recibo alguno. Especificar que los incentivos fueron concedidos para establecer un negocio de costura y los mismos han sido empleados para el ejercicio de la actividad proyectada.

Posteriormente la persona encargada del CADE le comunica que debe presentar la documentación vía telemática manifestándole la Sra. Aurelia no estar capacitada para ello. En este sentido el artículo 21 de la orden de 25 de marzo de 2.009 que regula las bases de la subvención no establece que la documentación justificativa tenga que presentarse vía telemática.

-Iniciado por parte de la Gerencia de la Agencia de Innovación procedimiento de reintegro y pérdida del derecho al cobro de los incentivos se le concedió un plazo para alegaciones, presentando las mismas junto con la documentación justificativa nuevamente. Resolviendo la Administración en fecha 26 de noviembre de 2.014 el reintegro y la pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos. Se fundamenta la resolución en el incumplimiento de la obligación de justificar pero el hecho es que se presentaron los documentos justificativos pero no se mencionan los mismos. Parece que no se han tenido en cuenta a la hora de resolver.

-Por tercera vez a través de Recurso de Reposición vuelve a presentar nuevamente los documentos justificativos de la inversión desestimándolo la administración. Al hilo de lo manifestado más arriba en el antecedente de hecho tercero la de la resolución del recurso la administración reconoce que el 10 de Julio de 2.012 se atiende el requerimiento de justificación pero que sólo aporta una nómina. El hecho es que no ha aportado documentos que consistan en nóminas. Por lo que esta parte intuye que la documentación presentada se ha extraviado y se ha tenido en cuenta un documento no presentado por a la hora de resolver.

-En fin esta parte vuelve a presentar todos los documentos justificativos de los gastos del negocio sumando los mismos la cantidad de 12.582,50 euros. Lo que es sobradamente superior a parte del importe subvencionado por la Agencia de innovación de 9.605,25 euros. (se hace relación de gastos, con fecha y cuantía) -EL Total del importe concedido como subvención es 12.807 euros por lo que la Agencia de Innovación debe abonar todavía 3.201,75 euros.

-En prueba de los anteriores hechos se presenta la siguiente documental numerada del 10 al 29 sin perjuicio de los documentos numerados anteriormente: -10 y 11.- Escrito de alegaciones. -12 a 15.- Recurso de reposición. -16 al 18.- resolución sobre alta de autónomos, bases y cuotas de cotización y vida laboral. -19 y 20.- Factura de compraventa de maquinaria de costura y anexo. -21.- factura de reparación de maquinaria.

-22 al 25.- Contrato de arrendamiento de local de negocio. -26 al 29.- Recibos de alquiler del local de negocio.



TERCERO .- La defensa de la Administración autonómica expone, en síntesis: -Nos remitimos a:1.- Requerimiento de justificación por haber pasado el plazo (folios 26, 27 y ss) 2.- Al acuerdo de inicio de procedimiento reintegro (folios 35 y ss). 3.- A la Resolución de Reintegro (folios 43 y ss).4.- Y a la resolución que desestima el recurso de reposición (folios 70 y ss).

- El art. 21 de la Orden por la que se concede la subvención (pag.8 EA) es claro: (...) No consta en el expediente administrativo, ni se ha acreditado por la recurrente, que haya presentado la documentación justificativa, ni en papel ni a través de la plataforma telemática, no ya en el plazo establecido en la resolución, 12/01/12 (punto 7, folio 17), sino siquiera cuando se le notificó (12/06/12) el requerimiento de justificación, concediéndole un plazo de 15 dlas con apercibimiento (folios 26 y 27). Tal plazo administrativo conclula el 29/06/12. Y no es hasta el 03/07/12, por tanto fuera de plazo, cuando aporta un escrito al que adjunta exclusivamente un resumen de nómina (folios 28 y 29).

Conviene puntualizar en este momento que frente a lo que se señala en el hecho tercero de la demanda, no hay ningún error que haga pensar que se ha extraviado la documentación, pues frente a lo que dice el recurrente de que la actora no ha aportado ninguna nómina, hay que señalar que efectivamente no es una nómina, pero si un resumen de nómina (folio 29 en el que aparece la actora como empresaria). Por tanto no hay ningún error en el antecedente de hecho tercero de la resolución.

No es hasta la presentación del recurso de reposición (folios 50 y ss) frente a la resolución del reintegro cuando aporta documentación, además incompleta. Por tanto incumplida la obligación de justificar, conforme establece el art. 23 de la Orden, en relación con los mencionados en las resoluciones administrativas artículos 89 del Reglamento de Subvenciones y articulas de la Ley de Subvenciones, procede el reintegro de la subvención abonada y la pérdida del resto concedido (75% con justificación diferida y 25% una vez justificado, según punto 8 de la Resolución de concesión -pag. 17).

Por tanto procede confirmar la resolución administrativa impugnada por estar ajustada a derecho.

- Deben hacerse otras observaciones, y es que ni siquiera en sede judicial (que ya no es momento hábil) se justifica la inversión necesaria. En la demanda se afirma que se justifican gastos por 12.582 euros, por lo que considera que no solo procede revocar el reintegro, sino que procede el abono del resto de la subvención.

Obvia el demandante que consta en la resolución (pag. 16) que la inversión tenida en cuenta para otorgar la subvención, ascendía a 14.010 euros, más 3.000 por cuotas a RETA, y además no por cualquier concepto, sino por las partidas que se recogen en el punto 3.a de la resolución (que incluyen gastos de energía, administración, material de promoción,etc., de los que no se aporta nada), por tanto hay partidas no justificadas, y habría gastos que no se podrían tener en cuenta (entre los 12.582 euros invocados por el demandante). Y además ni siquiera lo planteado alcanza el 100% de la inversión a justificar (17.010).

Pero es que además obvia también el incumplimiento de la obligación de publicidad,3.c) de la Resolución (pag. 16) y la necesidad de justificación de las obligaciones adicionales 3.d.3) y 4 de la Resolución (folios 16 y 17) de contratar un trabajador por plazo mínimo de 6 meses a tiempo completo. Algo que tampoco se ha justificado nisiquiera alegado.

Por tanto, no se ha justificado en plazo y es adecuado el reintegro. Y además lo que se alega como justificación no acredita la publicidad necesaria obligatoria (respecto de la cual incluso se le envió adhesivo, folio 24), ni las partidas comprometidas, ni el importe Integro del presupuesto tenido en cuenta para la subvención, ni las obligaciones adicionales, por lo que además de proceder el reintegro, nunca, a efectos dialécticos, habría procedido abonar el resto de la subvención.



CUARTO .- La parte interesada alega, en síntesis: - La actora incumplió el deber de justificación de la subvenciónal no atender un requerimiento de justificación que le fue debidamente notificado, por lo que existe causa de reintegro, que se ha hecho efectiva mediante resolución de reintegro debidamente motivada.

Aduce el recurrente que no concurre la causa de reintegro de la subvención a los efectos de justificar la devolución de la ayuda, lo que no es conforme a Derecho.

El artículo 37.1 de la LGS dispone que: «También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos: [...] f) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención [...] i) En los demás supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvención».

Por su parte, el artículo 23.1.c) de la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el período 2009-2013, dispone: «Procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la incentivación hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, además de los casos de nulidad y anulabilidad previstos en el artículo 36 de la Lev General de Subvenciones, en los siguientes: [...]gl Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente».

Ha declarado la STS (3ª, 3ª) de 22 marzo 2012 -recurso de casación 966/2009 «según una consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 24 de julio de 2007(sic) (RJ 2000, 6173) (RC 3119/1993 ) 'el reintegro de una subvención por el incumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario, no puede considerarse sino como una condición resolutoria del acto administrativo de otorgamiento '. ....' Consta que por escrito de 01/06/2012 se requiere a la actora para que presente justificación de la subvención concedida, con apercibimiento de tenerle por decaído en el trámite de justificación -folio 27-.

La recurrente no atiende dicho requerimiento, limitándose a aportar el escrito que obra al folio 28 del expediente, por lo que se le tiene por decaída al trámite -folio 30-, que se le notifica en tiempo y forma -folios 31 y siguientes-.

El artículo 30.8 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , dispone que: «El incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención en los términos establecidos en este capítulo o la justificación insuficiente de la misma llevará aparejado el reintegro en las condiciones previstas en el artículo 37 de esta ley», al igual que el párrafo segundo del artículo 34.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, que determina: «Se producirá la pérdida del derecho al cobro total o parcial de la subvención en el supuesto de falta de justificación o de concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 37 de esta ley ».

El artículo 37.1.c) de esta, maña de el interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro: «Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley , y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención», y el artículo 23.1.c) de la de la Orden de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el período 2009-2013, establece: «Procederá el reintegro de las cantidades percibidas v la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del paso de la incentivación hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, además de los casos de nulidad v anulabilidad previstos en el artículo 36 de la Lev General de Subvenciones, en los siguientes: f...lc ) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente».

Comoquiera que la recurrente no atendiera el requerimiento realizado por la Administración para justificar la subvención, siendo apercibida de las consecuencias de este incumplimiento (tenerla por decaída en el trámite, en este caso, el de justificación), el sentido del acto recurrido no podía ser distinto, sin que a ello obsten las alegaciones de la recurrente y la documentación aportada por el recurrente en fase de recurso de reposición, que debieran haberse aportado en sede administrativa para que la Administración pudiera resolver a la vista del mismo.

Por lo demás, no pueden tenerse en consideración a efectos de la justificación de la subvención, causa por la que se declara la pérdida del derecho al cobro, de la aportación de documentación en fase de recurso de reposición, cuando ésta debió aportarse durante el procedimiento.

El artículo 116.1 de la Ley 30/1992 , dispone que: «Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo». La jurisprudencia considera que: «El recurso de reposición administrativo tiene como finalidad que el propio órgano administrativo que dictó la resolución reconsidere su decisión, cuyo segundo pronunciamiento, expreso o presunto, pone fin a la vía administrativa, quedando abierta la posibilidad de acudir a la jurisdiccional por considerarse inútil y perturbadora la admisión de nuevos recursos que ha de resolver el y y mismo órgano» [Por todas STS (3ª, Ia) de 22 enero 1993 (RJ 1993, 343)]. En términos de la STS (Contencioso-Administrativo) de 20 noviembre 1987 (RJ 1987, 9255): «la Ley atribuye a la reposición una función muy concreta, cual es la de facilitar a la Administración la posibilidad de rectificar su decisión, cuando las argumentaciones del impugnante en tal vía puedan convencerle, evitando de ese modo, un pronunciamiento adverso». De ello se deduce que tiene que existir una congruencia entre lo solicitado y desestimado total o parcialmente por la resolución recurrida en reposición y el escrito de recurso y su pretensión, cuya finalidad, como ha declarado la jurisprudencia, es rectificar su decisión, por ello, no parece que la propia naturaleza de este recurso administrativo permita modificar el petitum de la solicitud en fase de recurso.

El artículo 112 de la Ley 30/1992 , prescribe en si apartado 1: «Cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario, se pondrán de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, formulen las alegaciones y presenten los documentos y justificantes que estimen procedentes.

No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho», disponiendo en su apartado 3: «El recurso, los informes y las propuestas no tienen el carácter de documentos nuevos a los efectos de este artículo. Tampoco lo tendrán los que los interesados hayan aportado al expediente antes de recaer la resolución impugnada». Por ello, el argumento debe desestimarse.



QUINTO .- La jurisprudencia tiene declarado el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC.

Dice la STS, Contencioso sección 3ª, del 21 de diciembre de 2016, Recurso: 660/2015 , en su FD 4ª que ' la doctrina reiterada de esta Sala, expresada entre las más recientes en sentencia de 9 de mayo de 2016 -recurso núm. 62/2015 -: 'A estos efectos, resulta pertinente recordar que la subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente'.

Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000), de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000 ) y de 20 de mayo de 2008 ( RC 5005/2005 ), la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan: «En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste » '.

La misma sentencia añade en su FD 6º consideraciones sobre la carga de la prueba y el riesgo empresarial, incluso en situaciones de crisis, diciendo: ' ....Por consiguiente, no presenta prueba en contrario, debiendo tenerse en cuenta que, en materia de subvenciones, conforme a la doctrina de esta Sala, es el beneficiario el que tiene la carga de la prueba.

Como señala la sentencia de 1 de julio de 2003 -recurso de casación núm. 10437/1998 -: «(...) situación de crisis económica no puede en sí misma excusar del cumplimiento de las condiciones impuestas. Y es así, ciertamente, porque la situación económica desfavorable, existente en mayor o menor grado allí donde se otorga el incentivo y en el sector económico para el que se otorga, ha de ser ponderada, valorada, por quien solicita la ayuda de fondos públicos para llevar a cabo un determinado proyecto empresarial por él concebido, con el que compromete la consecución de determinados resultados que son, en sí, los que justifican la concesión de la ayuda» .

También se ha dicho en sentencia de 14 de junio de 2011 -recurso de casación núm. 170/2010 -, reiterada luego en otra de 15 de febrero de 2012 -recurso de casación núm. 1972/2010 - que «Ha de tenerse en cuenta, por último, que la concesión de la subvención no evita la plena asunción por la empresa recurrente del riesgo empresarial inherente a toda inversión, y que dicho riesgo puede implicar, como ha sucedido en este caso, la necesidad de devolver la subvención otorgada cuando dicho riesgo provoca el fracaso de la inversión. Y no puede admitirse que cuando tal fracaso se produce se cancele la obligación de atenerse a las condiciones contractuales que rigen la subvención, lo que supondría trasladar a la Administración tal riesgo empresarial en caso de fracaso, pero no en el supuesto opuesto de éxito económico de la inversión acometida.

En un sentido análogo es preciso rechazar que la devolución de la subvención conlleve desviación de poder o una suerte de enriquecimiento injusto de la Administración, que ya habría recibido ingresos tributarios como consecuencia de la inversión realizada durante el mantenimiento de la misma; como debería ser evidente, el cumplimiento de las obligaciones tributarias, de seguridad social u otras que pudieran haber afectado a la empresa actora, tienen otro fundamento distinto y por completo ajeno a la relación generada por la concesión de la subvención, de lo que deriva exclusivamente la obligatoriedad de la devolución de la cantidad percibida ' El TS ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones, manteniendo de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

Con concreta referencia a obligaciones de carácter formal la STS 6 junio 2007 (casación 8246/2004 ), recordando la jurisprudencia de la Sala concerniente a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de las subvenciones, puntualiza que el incumplimiento de las obligaciones de forma -entre las que, sin duda, se incluye la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo- aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe, poniendo de manifiesto que ' el carácter instrumental de los requisitos de forma no puede ser excusa, sin más, para su incumplimiento ' y que ' La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro '.

Así es repetido en STS 22 noviembre 2010 (casación 1054/2009 ) que, reproduciendo la doctrina contenida en las SSTS 12 marzo 2008 (casación 2618/2005 ) y 2 diciembre 2008 (casación 2181/2006 ), hace también referencia al carácter instrumental de las obligaciones formales, a las consecuencias dimanantes de su incumplimiento y al doble carácter de la acreditación, concluyendo que, a la vista de la normativa en que se fundamenta la doctrina jurisprudencial aludida ( artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones y algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales), refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones , ' El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley' y que, teniendo la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación, 'La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas' Añade la sentencia citada que ' En ausencia de cualquier explicación satisfactoria no podemos aplicar, sin más, el principio de proporcionalidad como obstáculo a la exigencia de reintegro pues ello equivaldría, en definitiva, a negar toda virtualidad a las exigencias de justificación en plazo del cumplimiento de las condiciones. Los beneficiarios de las ayudas podrían demorar a su voluntad el cumplimiento de esta obligación, en el convencimiento de que una eventual acreditación a posteriori vendría a 'sanar' la omisión precedente.

Y aun cuando, en efecto, aquel deber de justificación en plazo tenga una finalidad instrumental (esto es, la de acreditar el cumplimiento sustantivo del destino dado a la ayuda recibida, de modo que la Administración pueda verificarlo dentro de los plazos que, a su vez, rigen la actividad administrativa), su carácter instrumental, común a buen número de requisitos formales, no puede ser excusa, sin más, para dejarlo incumplido '.

Como dice la STS de 03 de noviembre de 2016, Recurso: 1865/2015 , en su FDº 2º '... aunque se trate de un requisito formal con un carácter instrumental, es también determinante del deber de reintegrar el importe de la subvención, como esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2010 (recurso de casación 1054/2009 ) , ....' Análoga argumentación se contiene en las SSTS 16 marzo 2012 (casación 1680/2010 ) y 8 febrero 2016 (casación para unificación de doctrina 3189/2015 ).



SEXTO .- El artículo 37.1 de la Ley General de Subvencines dispone que: « También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos: [...] f) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención [...] i) En los demás supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvención ».

El artículo 23.1.c) de la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el período 2009-2013, dispone: « Procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la incentivación hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, además de los casos de nulidad y anulabilidad previstos en el artículo 36 de la Lev General de Subvenciones, en los siguientes: [...]el Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente ».' Consta en el expediente administrativo, que ante la falta de presentación por la recurrente de la documentación justificativa del empleo de la suma percibida en el plazo establecido en la resolución que la concede, 12/01/12 (punto 7, folio 17), la Administración expide requerimiento para que se justifique, concediendo al efecto plazo de quice días con apercibimiento, siendo notificado a la recurrente el 12/06/12 -folios 26 y 27)-, por lo que el plazo finalizaba el 29/06/12, no siendo hasta el 03/07/12, cuando aporta un escrito al que adjunta exclusivamente un resumen de nómina -folios 28 y 29-.

Dictada resolución el 26 de noviembre de 2.014 que acuerda el reintegro y la pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos , la interesada presenta recurso de reposición aportando documentación -folio 50-.

Esa documentación (- Resolución sobre alta de autónomos, bases y cuotas de cotización y vida laboral.

-Factura de compraventa de maquinaria de costura y anexo. -Ractura de reparación de maquinaria. -Contrato de arrendamiento de local de negocio. Recibos de alquiler del local de negocio), que suma 12.582,50 euros, no se atiene a las partidas en las que se debía aplicar la subvención, puesto que al punto 3.a de la Resolución se relacionan las partidas a justificar (que incluyen gastos de energía, administración, material de promoción, etc.), sin que se aparte nada, mientras algunos de los gastos que sí acredita el recurrente no se pueden tenerse en cuenta al estar excluidos de la subvención.

Tampoco acredita la interesada el cumplimiento de la obligación de publicidad, establecida al punto 3.c) de la Resolución -pag. 16-, para lo cual incluso se le envió adhesivos; y, tampoco acredita el cumplimiento de las obligaciones adicionales de los punto 3.d.3) y 4 de la Resoluci6n (folios 16 y 17) de contratar un trabajador par plazo mínima de 6 meses a tiempo complete.

Por tanto, el recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO .- Procede la imposición del pago de las costas a la recurrente conforme al art. 139 Ley 29/98 , modificado por la Ley 37/11.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- Por el reseñado en el encabezamiento fue presentado escrito en esta Sala interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a resolución de dictada por la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía de 19/11/2014 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución que acordaba el reintegro de subvenciones.



SEGUNDO .- El recurso es admitido a trámite el recurso y acordada su tramitación conforme a lo dispuesto en el capítulo I del título IV de la Ley 29/1.998.

Seguido el curso de los autos, con escrito presentado el 27/01/15, es sustanciada demanda, que se da por reproducido, pidiendo sentencia por la que declare: 1) declare no conforme a derecho las resoluciones recurridas, y su anulación; 2) condenando al pago de 3.201,75 euros a doña Aurelia que es el importe restante de la subvención concedidas todo ello con expresa imposición de costas a la Administración por su temeridad y mala fe.

Dado traslado a la parte a la Agencia para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito presentado el 27/01/15, que se da por reproducido, en el que pide sentencia que desestime el recurso, con imposición de costas.

Dado traslado a la Administración para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito presentado el 8/06/16, que se da por reproducido, en el que pide sentencia que desestime el recurso, con condena en costas.



TERCERO .- La cuantía del procedimiento es fijada en 12.807 euros En auto es acordado el recibimiento del pleito a prueba y admitidas pruebas.

Practicadas las que constan en ramo, son unidas a los principales con resolución de 16/05/16, que las pone de manifiesto a las partes para conclusiones, presentadas por ellas, con escritos recibidos los días 30/05/16, 21/06/16 y 15/07/16, respectivamente.

Los autos quedan pendientes de votación y fallo en diligencia de 18/07/16.

La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el pasado día uno de marzo.



CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, con la demora derivada de la acumulación de asuntos en trámite y pendientes de resolver.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho la resolución de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía de 19/11/2014 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Gerencia Provincial de Málaga de esta Agencia de 03/07/2014 (Código de solicitud 784529) que declara la pérdida del derecho al cobro y el reintegro de la cantidad de 11.439,59 euros, correspondientes a 9.605,25 euros de principal con adición de 1.834,34 euros en concepto de intereses legales desde la fecha de materialización del pago de la subvención hasta la fecha de la presente resolución.



SEGUNDO .-La parte recurrente expone, en síntesis: -La recurrente al recibir la notificación por parte de la Agencia de Innovación para la justificación mediante documentos probatorios de la inversión de los incentivos mencionados los entregó en las oficinas del CADE en Vélez-Málaga órgano de apoyo al desarrollo empresarial siendo que no le fue entregada copia sellada o recibo alguno. Especificar que los incentivos fueron concedidos para establecer un negocio de costura y los mismos han sido empleados para el ejercicio de la actividad proyectada.

Posteriormente la persona encargada del CADE le comunica que debe presentar la documentación vía telemática manifestándole la Sra. Aurelia no estar capacitada para ello. En este sentido el artículo 21 de la orden de 25 de marzo de 2.009 que regula las bases de la subvención no establece que la documentación justificativa tenga que presentarse vía telemática.

-Iniciado por parte de la Gerencia de la Agencia de Innovación procedimiento de reintegro y pérdida del derecho al cobro de los incentivos se le concedió un plazo para alegaciones, presentando las mismas junto con la documentación justificativa nuevamente. Resolviendo la Administración en fecha 26 de noviembre de 2.014 el reintegro y la pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos. Se fundamenta la resolución en el incumplimiento de la obligación de justificar pero el hecho es que se presentaron los documentos justificativos pero no se mencionan los mismos. Parece que no se han tenido en cuenta a la hora de resolver.

-Por tercera vez a través de Recurso de Reposición vuelve a presentar nuevamente los documentos justificativos de la inversión desestimándolo la administración. Al hilo de lo manifestado más arriba en el antecedente de hecho tercero la de la resolución del recurso la administración reconoce que el 10 de Julio de 2.012 se atiende el requerimiento de justificación pero que sólo aporta una nómina. El hecho es que no ha aportado documentos que consistan en nóminas. Por lo que esta parte intuye que la documentación presentada se ha extraviado y se ha tenido en cuenta un documento no presentado por a la hora de resolver.

-En fin esta parte vuelve a presentar todos los documentos justificativos de los gastos del negocio sumando los mismos la cantidad de 12.582,50 euros. Lo que es sobradamente superior a parte del importe subvencionado por la Agencia de innovación de 9.605,25 euros. (se hace relación de gastos, con fecha y cuantía) -EL Total del importe concedido como subvención es 12.807 euros por lo que la Agencia de Innovación debe abonar todavía 3.201,75 euros.

-En prueba de los anteriores hechos se presenta la siguiente documental numerada del 10 al 29 sin perjuicio de los documentos numerados anteriormente: -10 y 11.- Escrito de alegaciones. -12 a 15.- Recurso de reposición. -16 al 18.- resolución sobre alta de autónomos, bases y cuotas de cotización y vida laboral. -19 y 20.- Factura de compraventa de maquinaria de costura y anexo. -21.- factura de reparación de maquinaria.

-22 al 25.- Contrato de arrendamiento de local de negocio. -26 al 29.- Recibos de alquiler del local de negocio.



TERCERO .- La defensa de la Administración autonómica expone, en síntesis: -Nos remitimos a:1.- Requerimiento de justificación por haber pasado el plazo (folios 26, 27 y ss) 2.- Al acuerdo de inicio de procedimiento reintegro (folios 35 y ss). 3.- A la Resolución de Reintegro (folios 43 y ss).4.- Y a la resolución que desestima el recurso de reposición (folios 70 y ss).

- El art. 21 de la Orden por la que se concede la subvención (pag.8 EA) es claro: (...) No consta en el expediente administrativo, ni se ha acreditado por la recurrente, que haya presentado la documentación justificativa, ni en papel ni a través de la plataforma telemática, no ya en el plazo establecido en la resolución, 12/01/12 (punto 7, folio 17), sino siquiera cuando se le notificó (12/06/12) el requerimiento de justificación, concediéndole un plazo de 15 dlas con apercibimiento (folios 26 y 27). Tal plazo administrativo conclula el 29/06/12. Y no es hasta el 03/07/12, por tanto fuera de plazo, cuando aporta un escrito al que adjunta exclusivamente un resumen de nómina (folios 28 y 29).

Conviene puntualizar en este momento que frente a lo que se señala en el hecho tercero de la demanda, no hay ningún error que haga pensar que se ha extraviado la documentación, pues frente a lo que dice el recurrente de que la actora no ha aportado ninguna nómina, hay que señalar que efectivamente no es una nómina, pero si un resumen de nómina (folio 29 en el que aparece la actora como empresaria). Por tanto no hay ningún error en el antecedente de hecho tercero de la resolución.

No es hasta la presentación del recurso de reposición (folios 50 y ss) frente a la resolución del reintegro cuando aporta documentación, además incompleta. Por tanto incumplida la obligación de justificar, conforme establece el art. 23 de la Orden, en relación con los mencionados en las resoluciones administrativas artículos 89 del Reglamento de Subvenciones y articulas de la Ley de Subvenciones, procede el reintegro de la subvención abonada y la pérdida del resto concedido (75% con justificación diferida y 25% una vez justificado, según punto 8 de la Resolución de concesión -pag. 17).

Por tanto procede confirmar la resolución administrativa impugnada por estar ajustada a derecho.

- Deben hacerse otras observaciones, y es que ni siquiera en sede judicial (que ya no es momento hábil) se justifica la inversión necesaria. En la demanda se afirma que se justifican gastos por 12.582 euros, por lo que considera que no solo procede revocar el reintegro, sino que procede el abono del resto de la subvención.

Obvia el demandante que consta en la resolución (pag. 16) que la inversión tenida en cuenta para otorgar la subvención, ascendía a 14.010 euros, más 3.000 por cuotas a RETA, y además no por cualquier concepto, sino por las partidas que se recogen en el punto 3.a de la resolución (que incluyen gastos de energía, administración, material de promoción,etc., de los que no se aporta nada), por tanto hay partidas no justificadas, y habría gastos que no se podrían tener en cuenta (entre los 12.582 euros invocados por el demandante). Y además ni siquiera lo planteado alcanza el 100% de la inversión a justificar (17.010).

Pero es que además obvia también el incumplimiento de la obligación de publicidad,3.c) de la Resolución (pag. 16) y la necesidad de justificación de las obligaciones adicionales 3.d.3) y 4 de la Resolución (folios 16 y 17) de contratar un trabajador por plazo mínimo de 6 meses a tiempo completo. Algo que tampoco se ha justificado nisiquiera alegado.

Por tanto, no se ha justificado en plazo y es adecuado el reintegro. Y además lo que se alega como justificación no acredita la publicidad necesaria obligatoria (respecto de la cual incluso se le envió adhesivo, folio 24), ni las partidas comprometidas, ni el importe Integro del presupuesto tenido en cuenta para la subvención, ni las obligaciones adicionales, por lo que además de proceder el reintegro, nunca, a efectos dialécticos, habría procedido abonar el resto de la subvención.



CUARTO .- La parte interesada alega, en síntesis: - La actora incumplió el deber de justificación de la subvenciónal no atender un requerimiento de justificación que le fue debidamente notificado, por lo que existe causa de reintegro, que se ha hecho efectiva mediante resolución de reintegro debidamente motivada.

Aduce el recurrente que no concurre la causa de reintegro de la subvención a los efectos de justificar la devolución de la ayuda, lo que no es conforme a Derecho.

El artículo 37.1 de la LGS dispone que: «También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos: [...] f) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención [...] i) En los demás supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvención».

Por su parte, el artículo 23.1.c) de la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el período 2009-2013, dispone: «Procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la incentivación hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, además de los casos de nulidad y anulabilidad previstos en el artículo 36 de la Lev General de Subvenciones, en los siguientes: [...]gl Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente».

Ha declarado la STS (3ª, 3ª) de 22 marzo 2012 -recurso de casación 966/2009 «según una consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 24 de julio de 2007(sic) (RJ 2000, 6173) (RC 3119/1993 ) 'el reintegro de una subvención por el incumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario, no puede considerarse sino como una condición resolutoria del acto administrativo de otorgamiento '. ....' Consta que por escrito de 01/06/2012 se requiere a la actora para que presente justificación de la subvención concedida, con apercibimiento de tenerle por decaído en el trámite de justificación -folio 27-.

La recurrente no atiende dicho requerimiento, limitándose a aportar el escrito que obra al folio 28 del expediente, por lo que se le tiene por decaída al trámite -folio 30-, que se le notifica en tiempo y forma -folios 31 y siguientes-.

El artículo 30.8 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , dispone que: «El incumplimiento de la obligación de justificación de la subvención en los términos establecidos en este capítulo o la justificación insuficiente de la misma llevará aparejado el reintegro en las condiciones previstas en el artículo 37 de esta ley», al igual que el párrafo segundo del artículo 34.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, que determina: «Se producirá la pérdida del derecho al cobro total o parcial de la subvención en el supuesto de falta de justificación o de concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 37 de esta ley ».

El artículo 37.1.c) de esta, maña de el interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro: «Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley , y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención», y el artículo 23.1.c) de la de la Orden de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el período 2009-2013, establece: «Procederá el reintegro de las cantidades percibidas v la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del paso de la incentivación hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, además de los casos de nulidad v anulabilidad previstos en el artículo 36 de la Lev General de Subvenciones, en los siguientes: f...lc ) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente».

Comoquiera que la recurrente no atendiera el requerimiento realizado por la Administración para justificar la subvención, siendo apercibida de las consecuencias de este incumplimiento (tenerla por decaída en el trámite, en este caso, el de justificación), el sentido del acto recurrido no podía ser distinto, sin que a ello obsten las alegaciones de la recurrente y la documentación aportada por el recurrente en fase de recurso de reposición, que debieran haberse aportado en sede administrativa para que la Administración pudiera resolver a la vista del mismo.

Por lo demás, no pueden tenerse en consideración a efectos de la justificación de la subvención, causa por la que se declara la pérdida del derecho al cobro, de la aportación de documentación en fase de recurso de reposición, cuando ésta debió aportarse durante el procedimiento.

El artículo 116.1 de la Ley 30/1992 , dispone que: «Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo». La jurisprudencia considera que: «El recurso de reposición administrativo tiene como finalidad que el propio órgano administrativo que dictó la resolución reconsidere su decisión, cuyo segundo pronunciamiento, expreso o presunto, pone fin a la vía administrativa, quedando abierta la posibilidad de acudir a la jurisdiccional por considerarse inútil y perturbadora la admisión de nuevos recursos que ha de resolver el y y mismo órgano» [Por todas STS (3ª, Ia) de 22 enero 1993 (RJ 1993, 343)]. En términos de la STS (Contencioso-Administrativo) de 20 noviembre 1987 (RJ 1987, 9255): «la Ley atribuye a la reposición una función muy concreta, cual es la de facilitar a la Administración la posibilidad de rectificar su decisión, cuando las argumentaciones del impugnante en tal vía puedan convencerle, evitando de ese modo, un pronunciamiento adverso». De ello se deduce que tiene que existir una congruencia entre lo solicitado y desestimado total o parcialmente por la resolución recurrida en reposición y el escrito de recurso y su pretensión, cuya finalidad, como ha declarado la jurisprudencia, es rectificar su decisión, por ello, no parece que la propia naturaleza de este recurso administrativo permita modificar el petitum de la solicitud en fase de recurso.

El artículo 112 de la Ley 30/1992 , prescribe en si apartado 1: «Cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario, se pondrán de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, formulen las alegaciones y presenten los documentos y justificantes que estimen procedentes.

No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho», disponiendo en su apartado 3: «El recurso, los informes y las propuestas no tienen el carácter de documentos nuevos a los efectos de este artículo. Tampoco lo tendrán los que los interesados hayan aportado al expediente antes de recaer la resolución impugnada». Por ello, el argumento debe desestimarse.



QUINTO .- La jurisprudencia tiene declarado el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC.

Dice la STS, Contencioso sección 3ª, del 21 de diciembre de 2016, Recurso: 660/2015 , en su FD 4ª que ' la doctrina reiterada de esta Sala, expresada entre las más recientes en sentencia de 9 de mayo de 2016 -recurso núm. 62/2015 -: 'A estos efectos, resulta pertinente recordar que la subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente'.

Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000), de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000 ) y de 20 de mayo de 2008 ( RC 5005/2005 ), la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan: «En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste » '.

La misma sentencia añade en su FD 6º consideraciones sobre la carga de la prueba y el riesgo empresarial, incluso en situaciones de crisis, diciendo: ' ....Por consiguiente, no presenta prueba en contrario, debiendo tenerse en cuenta que, en materia de subvenciones, conforme a la doctrina de esta Sala, es el beneficiario el que tiene la carga de la prueba.

Como señala la sentencia de 1 de julio de 2003 -recurso de casación núm. 10437/1998 -: «(...) situación de crisis económica no puede en sí misma excusar del cumplimiento de las condiciones impuestas. Y es así, ciertamente, porque la situación económica desfavorable, existente en mayor o menor grado allí donde se otorga el incentivo y en el sector económico para el que se otorga, ha de ser ponderada, valorada, por quien solicita la ayuda de fondos públicos para llevar a cabo un determinado proyecto empresarial por él concebido, con el que compromete la consecución de determinados resultados que son, en sí, los que justifican la concesión de la ayuda» .

También se ha dicho en sentencia de 14 de junio de 2011 -recurso de casación núm. 170/2010 -, reiterada luego en otra de 15 de febrero de 2012 -recurso de casación núm. 1972/2010 - que «Ha de tenerse en cuenta, por último, que la concesión de la subvención no evita la plena asunción por la empresa recurrente del riesgo empresarial inherente a toda inversión, y que dicho riesgo puede implicar, como ha sucedido en este caso, la necesidad de devolver la subvención otorgada cuando dicho riesgo provoca el fracaso de la inversión. Y no puede admitirse que cuando tal fracaso se produce se cancele la obligación de atenerse a las condiciones contractuales que rigen la subvención, lo que supondría trasladar a la Administración tal riesgo empresarial en caso de fracaso, pero no en el supuesto opuesto de éxito económico de la inversión acometida.

En un sentido análogo es preciso rechazar que la devolución de la subvención conlleve desviación de poder o una suerte de enriquecimiento injusto de la Administración, que ya habría recibido ingresos tributarios como consecuencia de la inversión realizada durante el mantenimiento de la misma; como debería ser evidente, el cumplimiento de las obligaciones tributarias, de seguridad social u otras que pudieran haber afectado a la empresa actora, tienen otro fundamento distinto y por completo ajeno a la relación generada por la concesión de la subvención, de lo que deriva exclusivamente la obligatoriedad de la devolución de la cantidad percibida ' El TS ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones, manteniendo de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

Con concreta referencia a obligaciones de carácter formal la STS 6 junio 2007 (casación 8246/2004 ), recordando la jurisprudencia de la Sala concerniente a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de las subvenciones, puntualiza que el incumplimiento de las obligaciones de forma -entre las que, sin duda, se incluye la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo- aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe, poniendo de manifiesto que ' el carácter instrumental de los requisitos de forma no puede ser excusa, sin más, para su incumplimiento ' y que ' La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro '.

Así es repetido en STS 22 noviembre 2010 (casación 1054/2009 ) que, reproduciendo la doctrina contenida en las SSTS 12 marzo 2008 (casación 2618/2005 ) y 2 diciembre 2008 (casación 2181/2006 ), hace también referencia al carácter instrumental de las obligaciones formales, a las consecuencias dimanantes de su incumplimiento y al doble carácter de la acreditación, concluyendo que, a la vista de la normativa en que se fundamenta la doctrina jurisprudencial aludida ( artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones y algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales), refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones , ' El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley' y que, teniendo la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación, 'La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas' Añade la sentencia citada que ' En ausencia de cualquier explicación satisfactoria no podemos aplicar, sin más, el principio de proporcionalidad como obstáculo a la exigencia de reintegro pues ello equivaldría, en definitiva, a negar toda virtualidad a las exigencias de justificación en plazo del cumplimiento de las condiciones. Los beneficiarios de las ayudas podrían demorar a su voluntad el cumplimiento de esta obligación, en el convencimiento de que una eventual acreditación a posteriori vendría a 'sanar' la omisión precedente.

Y aun cuando, en efecto, aquel deber de justificación en plazo tenga una finalidad instrumental (esto es, la de acreditar el cumplimiento sustantivo del destino dado a la ayuda recibida, de modo que la Administración pueda verificarlo dentro de los plazos que, a su vez, rigen la actividad administrativa), su carácter instrumental, común a buen número de requisitos formales, no puede ser excusa, sin más, para dejarlo incumplido '.

Como dice la STS de 03 de noviembre de 2016, Recurso: 1865/2015 , en su FDº 2º '... aunque se trate de un requisito formal con un carácter instrumental, es también determinante del deber de reintegrar el importe de la subvención, como esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en su Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2010 (recurso de casación 1054/2009 ) , ....' Análoga argumentación se contiene en las SSTS 16 marzo 2012 (casación 1680/2010 ) y 8 febrero 2016 (casación para unificación de doctrina 3189/2015 ).



SEXTO .- El artículo 37.1 de la Ley General de Subvencines dispone que: « También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos: [...] f) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención [...] i) En los demás supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvención ».

El artículo 23.1.c) de la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el período 2009-2013, dispone: « Procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la incentivación hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, además de los casos de nulidad y anulabilidad previstos en el artículo 36 de la Lev General de Subvenciones, en los siguientes: [...]el Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente ».' Consta en el expediente administrativo, que ante la falta de presentación por la recurrente de la documentación justificativa del empleo de la suma percibida en el plazo establecido en la resolución que la concede, 12/01/12 (punto 7, folio 17), la Administración expide requerimiento para que se justifique, concediendo al efecto plazo de quice días con apercibimiento, siendo notificado a la recurrente el 12/06/12 -folios 26 y 27)-, por lo que el plazo finalizaba el 29/06/12, no siendo hasta el 03/07/12, cuando aporta un escrito al que adjunta exclusivamente un resumen de nómina -folios 28 y 29-.

Dictada resolución el 26 de noviembre de 2.014 que acuerda el reintegro y la pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos , la interesada presenta recurso de reposición aportando documentación -folio 50-.

Esa documentación (- Resolución sobre alta de autónomos, bases y cuotas de cotización y vida laboral.

-Factura de compraventa de maquinaria de costura y anexo. -Ractura de reparación de maquinaria. -Contrato de arrendamiento de local de negocio. Recibos de alquiler del local de negocio), que suma 12.582,50 euros, no se atiene a las partidas en las que se debía aplicar la subvención, puesto que al punto 3.a de la Resolución se relacionan las partidas a justificar (que incluyen gastos de energía, administración, material de promoción, etc.), sin que se aparte nada, mientras algunos de los gastos que sí acredita el recurrente no se pueden tenerse en cuenta al estar excluidos de la subvención.

Tampoco acredita la interesada el cumplimiento de la obligación de publicidad, establecida al punto 3.c) de la Resolución -pag. 16-, para lo cual incluso se le envió adhesivos; y, tampoco acredita el cumplimiento de las obligaciones adicionales de los punto 3.d.3) y 4 de la Resoluci6n (folios 16 y 17) de contratar un trabajador par plazo mínima de 6 meses a tiempo complete.

Por tanto, el recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO .- Procede la imposición del pago de las costas a la recurrente conforme al art. 139 Ley 29/98 , modificado por la Ley 37/11.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución FALLAMOS
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo promovido en nombre de doña Aurelia .



SEGUNDO-. Imponer el pago de las costas causadas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.