Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 346/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4164/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00346/2017
AP 4164-17
EN EL NOMBRE DEL REY
La Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
pronunció la
SENTENCIA
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.
D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ
Dª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE
En A Coruña, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
En el RECURSO DE APELACIÓN nº 4164/2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por
el Concello de Folgoso do Caurel (Lugo), representado y dirigido por la Letrada de la Diputación Provincial
de Lugo , contra auto de fecha 2-2-17, del Juzgado Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo , dictado en la
EJP 47/16. Es parte apelada D. Apolonio , representado por D. Xulio Xabier López Valcárcel y defendido
por D. Alejandro Fernández Pumariño.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Lugo se dictó Auto en fecha 2 de febrero de 2017 en el procedimiento de Ejecución Provisional de sentencia nº 47/2016 con la siguiente parte dispositiva: ' Acceder al despacho de Ejecucion Provisional promovido por por el (....) en nombre y representación de D. Apolonio ordenando al Ayuntamiento de Folgoso do Caurel que, sin dilaciones, promueva la ejecución de las obras necesarias en el camino de Meiraos al lugar de O Mazo, en evitación de riesgos y garantía de seguridad vial, siguiendo las indicaciones de los informes del Ingeniero de Caminos D.

José con respeto al entorno, y bajo la supervisión del técnico asesor municipal sin fijación de caución alguna.



SEGUNDO .- Por la representación letrada del municipio de FOLGOSO DO CAUREL se interpone recurso de apelación contra dicho auto, solicitándose el dictado por esta Sala de sentencia estimatoria del recurso de apelación y consecuente revocación del auto de primera instancia.



TERCERO . - Se dio traslado a las partes que presentaron respectivos escritos de oposición a la apelación en los términos que obran en autos .



CUARTO .- Se señaló fecha para votación y fallo.



QUINTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente Dª. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se acude ante esta Sala en vía de recurso de apelación interesando la revocación del auto de dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de LUGO en la pieza separada de ejecución provisional de referencia, por el que se acuerda proceder a la ejecución provisional de la sentencia nº 234/2016 de 30 de junio de 2016 , dictada en el procedimiento ordinario 104/2013 interesada por el recurrente .

El auto acuerda en aplicación del art. 84 de la LJCA la ejecución provisional de dicha sentencia, considerando además que solo está permitido denegar el despacho de la ejecución provisional 'cuando la misma sea susceptible de producir situación irreversibles o perjuicios de imposible reparación' extremos que considera no han sido probados .

Frente a dicho auto se opone la parte apelante Concello de Folgoso do Caurel, solicitando su revocación y que se deje sin efecto la ejecución provisional acordada, y ello con base en los siguientes motivos de impugnación: 1º) .- Porque el recurso interpuesto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia perdería su finalidad legítima de ejecutarse provisionalmente dicha sentencia, que obliga al Concello a realizar en un camino una serie de obras (especificadas en un informe aportado por la propia parte recurrente) como: ensanchar un camino, modificar su rasante para cambiar las pendientes y reforzar el trazado para mejorar las curvas.

2º).- Porque la ejecución provisional crearía una situación irreversible porque las obras que obliga a realizar suponen movimientos de tierras que supondrían la imposibilidad de poder restituir nuevamente el paraje a la previa situación, además de los daños y perjuicios irreparables que exigen no ejecutar provisionalmente la sentencia.

3º).- No concurre el presupuesto que sirve de base para no condicionar la ejecución provisional a la constitución de fianza que debe fijar en un importe nunca inferior a 46.038,88 euros .

A dicho recurso se opone la parte apelada argumentando en síntesis que la sentencia de cuya ejecución se trata únicamente establece la necesidad de afrontar la medidas correctoras para evitar los riesgos para la seguridad vial corrigiendo las deficiencias del camino, obligaciones legales que todo Concello debe afrontar sin necesidad de que una sentencia concreta lo imponga.



SEGUNDO .- El régimen que establecen los artículos 84 y 91 de la LJCA , tiende a cohonestar el conjunto de intereses opuestos, a saber: el primero, el interés del vencedor a la ejecución -aunque provisional- de lo juzgado, con el fin de obtener la ventaja reconocida en el fallo, el segundo, el interés de la Administración - también titular del derecho a que su posición no sea irreversiblemente perturbada en el caso de que se estimara el recurso interpuesto contra la sentencia-, y el tercero, el interés del juez a la ejecución de su decisión, como función encomendada constitucionalmente por el artículo 117.3 de la Constitución .

El primero y el tercero de esos intereses aconsejan la ejecución provisional, y así deberá acordarse si lo solicita la actora, salvo que el segundo de ellos pueda resultar irreversiblemente perturbado o gravemente perjudicado ( STS de 1 de febrero de 2011 ).

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 2ª, S 1-12-2011, rec.

4175/2010 . ....Por último hemos de señalar que la regla general contenida en el artículo 91 de la Ley 29/1998 es la ejecución provisional de la sentencia y sólo cuando concurran las circunstancias del número 3 de dicho artículo se denegará tal ejecución, por ello no se trata de ponderar los intereses en conflicto sino determinar si la situación que se crea es irreversible o genera un perjuicio de difícil reparación.

Señalado ello, recordemos que la sentencia a cuya ejecución provisional se ha accedido, acuerda 'ordenar al Ayuntamiento de Folgoso do Caurel que, sin dilaciones, promueva la ejecución de las obras necesarias en el camino de Meiraos al lugar de O Mazo, en evitación de riesgos y garantía de seguridad vial, siguiendo las indicaciones de los informes del Ingeniero de Caminos D. José con respeto al entorno, y bajo la supervisión del técnico asesor municipal sin fijación de caución alguna'.

Desde luego, es un hecho no controvertido que el Ayuntamiento de Folgoso do Caurel promovió, por vía de cooperación con la Xunta de Galicia la reparación del camino que se llevó a cabo por el Servicio de Infraestructuras Agrarias de Lugo. Estas obras fueron ejecutadas a partir de mayo de 2012 siendo recepcionadas con fecha 9 de enero de 2013. La propia sentencia apelada lo reconoce .... no estamos en presencia de una desatención flagante de las obligaciones municipales en torno al camino, pues el Ayuntamiento de Folgoso do Caurel, promovió, por vía de cooperación el adecentamiento del camino que se llevó a cabo por el Servicio de Infraestructuras Agrarias de Lugo.

Luego si ya han sido ejecutadas determinadas obras, si como la propia sentencia reconoce no estamos en presencia de una desatención fragante de las obligaciones municipales, si las que ordena la sentencia que se recogen en el informe son : cambio de rasante en el entronque del camino con la carretera dada la escasa visibilidad (...); (...); corrección del peralte en diversos tramos (...) ; corrección de la pendiente previa a la curva nº 1(...); ampliación de la zona hormigonada en la curva 1 para permitir un trazado más cómodo para los vehículos que suben (...); triple riego asfaltico en los trechos marcados en el informe (...) ; corrección del perfil longitudinal de la curva de entrada (...) ; ejecución de un canal de protección rebasable (...) sustitución de las ODTs soterradas ...(...), cabe entender se crearía una complejidad en el asunto que fácilmente puede ser evitada, y que por ello la prudencia, así como perjuicios de difícil reparación, aconsejan no procedente acceder a la ejecución provisional .

El auto de instancia debe ser revocado.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la ley jurisdiccional LRJCA (...) En las demás instancias o grados las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso; la imposición de las costas podrá ser hasta una cifra máxima - artículo 139.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011 -.

La Sala considera no procede imposición de costas .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal del municipio de FOLGOSO DO CAUREL contra Auto que el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Lugo dictó en fecha 2 de febrero de 2017 en el procedimiento de Ejecución Provisional de sentencia nº 47/2016 y revocar dicha resolución. No se hace imposición de las costas de segunda instancia.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma no es firme, y que contra ella, se podrá interponer recurso de casación establecido en el art. 86 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su nueva modificación operada por la LO 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de Julio, por las personas y entidades a que se refiere el art.

89.1 de la Ley 29/1998 o, con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-8474-09-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente Dª BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, certifico.