Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 346/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 963/2016 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 963/2016
SENTENCIA NÚMERO 346/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a cinco de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 173/2016,
de 6 de septiembre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó
el recurso 104/2016 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 2 de marzo
de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave
del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular, con prohibición de entrada por
periodo de dos años.
Son parte:
- Apelante : D. Gumersindo , representado por la Procurador Dª. Verónica Vázquez Fontao y dirigido
por el Letrado D. José Luis Moreno de la Fuente.
- Apelada : Administración General del Estado [- Subdelegación del Gobierno en Bizkaia -],
representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Gumersindo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, estimando el recurso, se anule, revoque y deje sin efecto la sentencia recurrida, dejando sin efecto la orden de expulsión acordada, con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Administración General del Estado se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia en la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada.



TERCERO .- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 4 de julio de 2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Don Gumersindo , nacional de Bolivia, recurre en apelación la sentencia nº 173/2016, de 6 de septiembre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó el recurso 104/2016 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 2 de marzo de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de dos años.

La resolución administrativa dejó constancia de que el interesado había incumplido la salida obligatoria impuesta en expediente sancionador anterior, también por estancia irregular, en el que se le impuso por sustitución de la sanción de expulsión, multa de 501 euros, con la obligación de efectuar la salida obligatoria de España que no había efectuado con remisión asimismo a antecedentes penales por malos tratos físicos en el ámbito familiar, considerando que ello justificaba la adopción de la sanción de expulsión.



SEGUNDO.- La sentencia apelada.

En el FJ 1º traslada el planteamiento del recurrente, en el FJ 2º la oposición de la Administración, para enlazar con el marco normativo jurisprudencial que consideró aplicable, que recoge en el FJ 3º.

Tras ello pasa a razonar en el FJ 4º la desestimación del recurso, en los dos ámbitos en los que se debatía, respecto a la pretensión de nulidad, por aplicación indebida del procedimiento seguido el preferente frente al ordinario y sobre al arraigo familiar invocado, así.

< < 1. En cuando a la alegación de nulidad por la aplicación indebida del procedimiento del artículo 63.1, la Administración opone que no se ha producido indefensión, porque el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos. Se basa para ello en las SSTS 14.10.92 , 27.1.91 , 20.7.92 y 10.10.91 y en el hecho de que el recurrente hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas, ejercitó los recursos procedentes y el órgano enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda.

Invoca también las SSTC 89/96 y 90/88 , que requieren una indefensión material, que haya producido un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, por lo que ha de entenderse subsanado el eventual defecto en la elección del procedimiento preferente del artículo 63, que, en todo caso, ofrece suficientes posibilidades de alegación y defensa conforme a las SSTSJPV 433/15, de 29 de septiembre , y 532/15, de 24 de septiembre , también invocadas por la Letrada de la Administración. Resulta obligado acoger la posición de la defensa de la Administración y desestimar este motivo de impugnación.

2. En cuanto al arraigo familiar invocado, sus consecuencias y las de la STJUE de 23 de abril de 2015, la Administración razona que el primero no ha quedado demostrado y que resulta suficiente para justificar la sanción de expulsión la estancia irregular en España, salvo que concurran los supuestos previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115 . Como el recurrente no se encuentra en ninguno de ellos, procede la sanción de expulsión y la resolución recurrida es conforme a Derecho.

Es también constante la alegación de la defensa de la Administración sobre el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que obliga a ésta a limitarse a los hechos, recursos, documentación o alegaciones puestos de manifiesto durante el procedimiento administrativo, con arreglo a una jurisprudencia reiterada (por todas, la STSJPV 291/09, de 24 de abril ) que establece que si con fecha posterior a la resolución puede la parte recurrente acreditar que reúne los requisitos exigidos, podrá formular nuevo solicitud, pero ello no afectará a la legalidad de la resolución impugnada.

Sin embargo, es también doctrina jurisdiccional reiterada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, expresada en la sentencia 462/2015, de su Sección Segunda , que en la aplicación de la regulación de la LO 4/2000 debe regir el principio de proporcionalidad que recoge el artículo 57.1 de la misma. Este principio exige tener en cuenta las circunstancias negativas concurrentes, pero también las que pueden justifican la presencia de arraigo familiar del recurrente.

A su vez, la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre , niega que el derecho a la vida familiar derivado del art. 8.1 CEDH encuentre acomodo en el derecho a la intimidad reconocido por el artículo 18.1 Constitución Española (CE ) y como consecuencia de ello su infracción sea susceptible de amparo. Pero concluye que debe ser ponderado por los jueces y tribunales en la aplicación del art. 57.2 de la LO 4/2000 , lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al verificar si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana.

Por su parte, el Considerando 6 de la Directiva 2008/115/CE de 16 de diciembre obliga a que las decisiones que se tomen en el marco de la Directiva se adopten 'de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular'. Y su artículo 5 establece que 'al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: (¿) b) la vida familiar, (¿) y respetarán el principio de no devolución'.

Una interpretación lógica que tenga en cuenta los mandatos de la Directiva 2008/115/CE y la necesidad de una ponderación judicial de los elementos y circunstancias del recurrente a que obliga la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre , obliga a tener en cuenta la realidad familiar del recurrente en el momento de llevarse a cabo esa ponderación, pues de otro modo quedaría vacía de contenido y reducida a una constatación formal o ritual de los requisitos de validez de la resolución impugnada y de las circunstancia consignadas en ella y en el expediente administrativo.

En consecuencia, y en primer lugar, resulta obligado considerar la aportación, ya dentro del procedimiento ¿ el 23 de marzo de 2016 ¿de la certificación negativa de antecedentes penales, aunque sea de fecha posterior a la resolución impugnada.

En cambio, que la mujer del recurrente esté tramitando su nacionalización es un elemento insuficiente, pues lo cierto es que su nacionalidad, como la de la hija común, no es la española.

El empadronamiento conjunto solamente consta desde el ocho de abril de 2015, cuando la hija común contaba con trece años y medio de edad. No constan las razones por las que hasta entonces hayan vivido en domicilios distintos, ni que durante ese tiempo el recurrente tuviera relación o cumpliera con sus obligaciones paterno-filiales. Los malos tratos físicos en el ámbito familiar denunciados en julio de 2010 y reiteradamente mencionados a lo largo del procedimiento administrativo no han dado lugar a sanciones o actuaciones penales, han de considerarse caducados y no consta que lo fueran contra la mujer o la hija del recurrente ¿ si bien tampoco consta que fueran ellas las integrantes de la unidad familiar del recurrente en ese momento, como ya se ha mencionado.

También ha de ser considerado el hecho, resaltado en la vista por la defensa de la Administración, de que el propio recurrente no ha solicitado ni siquiera el permiso de residencia y trabajo para si, lo que desmiente una voluntad de integración que no cabe basar en el hecho de que ¿ como aduce ¿ esté pagando la multa que le fue impuesta en un procedimiento anterior o en que haya suscrito un convenio de integración con los servicios de empleo, requisito para la percepción de subsidios sociales.

La cuestión esencial para la resolución del presente recurso ha de ser, en definitiva, si con los elementos documentados en el expediente, los autos y la vista del juicio resulta posible apreciar la existencia de un arraigo con la intensidad requerida por la STSJPV nº 121/2016, de quince de marzo , que respecto del arraigo personal o familiar recuerda que: 'no se trata sin más ni del parentesco en general ni de la amistad sino que es un concepto que va mucho más allá pues no se olvide que arraigar es, según el Diccionario de la Real Academia, establecerse de manera permanente en un lugar vinculándose a personas o cosas. Primer aspecto esencial de este concepto es que el sujeto en cuestión se establezca de forma permanente en un lugar. Y, en segundo lugar, a través de ese establecimiento permanente los vínculos familiares o de amistad que ya existían o que se crean se van reforzando hasta convertir ese lugar en el centro social de la persona, en el lugar donde se desarrolla socialmente a través de esas relaciones familiares y personales, esenciales, de modo que trasladarla a otro lugar daría lugar a separarlo de su núcleo social de convivencia y a causar series perjuicios a la faceta social de su personal'. Desde esa perspectiva, el único elemento de arraigo realmente justificado es la presencia del recurrente en territorio nacional, al menos, conforme al volante de empadronamiento en Bilbao, desde el 29 de enero de 2008. Resulta indudable la relación familiar aducida, pero la convivencia solamente ha quedado acreditada por un periodo de un año y medio, sin explicación o elementos probatorios sobre el periodo anterior desde el nacimiento de la hija. El recurrente no ha acreditado haber desarrollado actividad laboral alguna, ni haber solicitado permiso de residencia o de trabajo. No resulta acreditado que el centro social de su vida como persona o el lugar donde se desarrolla socialmente sean unas relaciones familiares sólo tardíamente acreditadas, que éstas hayan resultado esenciales, que su traslado a otro lugar fuera a separarle de su núcleo social de convivencia o a causar serios perjuicios a la faceta social de su persona. Su recurso se apoya en la tardíamente documentada relación familiar y en los esfuerzos de integración de su esposa, que acredita elementos positivos indudables mediante el certificado del Registro Civil producido como parte del procedimiento para obtener la nacionalidad española (folios 10 y 11 de los aportados con la demanda), pero no en los propios, que no se justifican de manera alguna. Indudablemente, un cambio en la situación jurídica de su mujer, si llega ésta a adquirir efectivamente la nacionalidad española, pudiera tener consecuencias sobre el régimen jurídico del recurrente extranjero. Pero el presente recurso ha de resolverse con arreglo a la realidad existente en el momento de realizar la ponderación judicial a que obliga el régimen jurídico aplicable > > .



TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que se estime, para anular, revocar y dejar sin efecto la sentencia apelada, para que se deje sin efecto la orden de expulsión.

Tras remitirse en su alegación previa a la justificación que dio la sentencia apelada para desestimar el recurso contencioso-administrativo, su alegación única razona sobre la expulsión del territorio nacional por periodo de dos años, que se considera desproporcionada, hemos de entender de la sanción de expulsión impuesta con prohibición de entrada por periodo de dos años.

Señala, por un lado, que la esposa del apelante tiene residencia legal, así como su hija, añadiendo que la esposa había solicitado nacionalidad española, solicitud informada favorablemente por el Registro Civil de Bilbao, con remisión al documento número 10 que se aportó con la demanda.

Insiste en la relevancia de dicho arraigo familiar para oponerse a la expulsión, remitiéndose a los documentos 3 a 6 que se aportaron con la demanda, fotocopia del libro de familia, certificado de nacimiento del menor, permisos de residencia expedidos a favor de esposa e hija, ya se aportaron en vía administrativa.

Tras ello trae a colación los principios plasmados en el artículo 39 de la Constitución , hace cita de los artículo 154.1 , 68 y 69 del Código Civil , para enlazar con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, de su artículo 5 regulador de los supuestos en los cuales no procedía aplicar la expulsión para tenerlos presentes, para defender que tales obligaciones y derechos quedarían conculcados si se procede a la expulsión del territorio nacional del apelante, por un periodo de dos años, afectando al libre desarrollo de la personalidad, derecho fundamental protegido por la Constitución.

En cuanto a lo que recoge la Sentencia apelada de que la convivencia con la familia solo quedaba acreditada durante un año y medio, precisa que así se refleja en el certificado de empadronamiento que aportó, desde el 8 de abril de 2015, señalando que dicha fecha coincide con el cambio de vivienda familiar, a la de Bilbao, en la calle que refiere, pero que no significa que en el periodo anterior no vivieran juntos, habiendo vivido juntos desde la celebración del matrimonio, señalando que creían inicialmente que era suficiente con acreditar la convivencia, porque la Administración en ningún momento puso en tela de juicio la misma, a pesar de que haya otro documento que, relacionado con lo anterior, acreditaría que también en 2014 convivía en la unidad familiar, documento 7 de la demanda, que es Convenio de Inclusión Social de Lanbide firmado por el apelante el 22 de mayo de 2014, como beneficiario, no titular, de la RGI, porque convive con su mujer, la titular de la RGI, junto con su hija, señalando que la firma del apelante lo es porque existía convivencia con su mujer.

Añade que, en cualquier caso, el Código Civil en su artículo 69 , presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos.

Entiende el apelante, con ello, que la argumentación de la sentencia apelada es contraria al Código Civil, porque no puede ser motivo de falta de acreditación del arraigo familiar porque solo haya quedado acreditada la convivencia familiar en el último año y medio, cuando se presume, por imperativo de la ley, además de insistir que la convivencia había sido continua.

En cuanto a lo que recoge la sentencia apelada de que el apelante no acreditaba haber realizado actividad laboral alguna, se pregunta el apelante ¿encontrándose en situación de estancia irregular, como va a desarrollar actividad laboral alguna, al menos de forma legal?, añadiendo que tampoco solicitó permiso de residencia, porque no cumplía los requisitos para la obtención.

Ello para insistir que se encontraba casado con una persona con residencia legal, con la cual tiene una hija en común, que también cuenta con residencia legal, insistiendo en las pautas derivadas del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE .

Tras ello señala que hay otros datos que deberán ser tenidos en cuenta, que el apelante reside en Bilbao desde el 29 de enero de 2008, con remisión al documento 8 de la demanda, y por ello considera incierto que no tuviera domicilio conocido, así como que no sería cierto que el apelante se encuentre indocumentado, porque fue perfectamente identificado por la Brigada de Extranjería.

Insiste en que carece de antecedentes penales o policiales, señalando que los reflejados eran susceptibles de cancelación y por ello no deberían ser tenidos en cuenta para no vulnerar el principio de presunción de inocencia, para remitirse a lo que se acreditó con el documento número 2 aportado con la demanda.



CUARTO.- Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa que se desestime el recurso de apelación para confirmar la Sentencia apelada.

Trae a colación lo razonado en ella, que la Administración considera relevante en este caso, para destacar que no es controvertido que se daba el supuesto típico del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería .

Razona sobre lo debatido en cuanto al arraigo, para enlazar con lo que se plasmó en sentencia de esta Sala 121/2016 de 15 de marzo [- es la de la Sección 3ª, recurso de apelación 64/2016 -], donde se analizó el concepto de arraigo, en concreto el arraigo personal y familiar, para trasladar de ella de su FJ 3º lo que sigue, retomado de previos pronunciamientos: < < [¿] no se trata sin más ni del parentesco en general ni de la amistad sino que es un concepto que va mucho más allá pues no se olvide que arraigar es, según el Diccionario de la Real Academia, establecerse de manera permanente en un lugar vinculándose a personas o cosas.

Primer aspecto esencial de este concepto es que el sujeto en cuestión se establezca de forma permanente en un lugar.

Y, en segundo lugar, a través de ese establecimiento permanente los vínculos familiares o de amistad que ya existían o que se crean se van reforzando hasta convertir ese lugar en el centro social de la persona, en el lugar donde se desarrolla socialmente a través de estas relaciones familiares y personales, esenciales, de modo que trasladarla a otro lugar daría lugar a separarlo de su núcleo social de convivencia y a causar serios perjuicios a la faceta social de su personal.

Tampoco el ser perceptor de rentas sociales supone arraigo económico pues como dijimos en las Sentencias dictadas en las Apelaciones nº 333-12 y 125-2014, entre otras, la percepción de ayudas sociales si no se trata de prestaciones ordenadas a la inserción o reinserción social o laboral no es suficiente para justificar la aplicación del art. 57.5.d) de la LO 4-2000 y en el caso, como ocurría en los supuestos analizados por estas Sentencias, tampoco consta que el actor haya suscrito convenio de inserción social o laboral del actor.

El empadronamiento tampoco es considerado por la Sala como muestra de arraigo (v gr Apelación nº 133-2014 ) de un lado porque es el propio interesado quien ofrece al ayuntamiento los datos para ello y, de otro, por cuanto venimos exponiendo en tanto que no demuestra relaciones personales. [¿] > > .

Ello para insistir que en este caso, no se ha acreditado que con anterioridad al inicio del expediente sancionador se encontraba al corriente del cumplimiento de las obligaciones paterno filiales, en los términos que se dice se exigen por el artículo 154 del Código Civil enlazando con el artículo 124.3.a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería .

Tras ello también se tiene en cuenta las pautas jurisprudenciales sobre la exigencia de motivación de la Sanción de expulsión, para concluir que en este caso la situación del apelante encontraría encaje en varias de las circunstancias señaladas por la jurisprudencia como merecedoras de la Sanción de Expulsión y no de multa, precisando que dicha jurisprudencia había venido a ser modificada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de abril de 2015, considerando por ello que no serían necesarios elementos negativos añadidos a la estancia irregular del ciudadano extranjero en España, para estimar adecuada la sanción de expulsión del territorio nacional.



QUINTO.- Infracción grave por estancia irregular del artículo 53.1.a) Ley Orgánica de Extranjería ; expulsión; proporcionalidad; recaída en el asunto C-38/14 ; la previa existencia de expediente sancionador, también por estancia irregular, en el que se impuso la sanción ordinaria de multa, con la expresa obligación de efectuar la salida obligatoria, que voluntariamente no efectuó el apelante, justifica la expulsión; referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015.

Para resolver las cuestiones que se plantean en el presente recurso de apelación, debemos partir de las pautas en las que se desenvuelve la aplicación de la infracción grave del art. 53.1.a de la Ley Orgánica de Extranjería por estancia irregular, y ello teniendo presente que en este supuesto no está en cuestión la estancia irregular, recordando cómo la resolución que impuso la sanción fue de fecha 2 de marzo de 2016.

Hay que tener presentes las pautas en las que se desenvuelve la imposición de sanciones por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería por estancia irregular, enlazando con el principio de proporcionalidad, recogido en el artículo 57.1 de la Ley Orgánica, ello a la vista de lo razonado y concluido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015.

Para ello, debemos recuperar las conclusiones que viene reiterando esta Sección Segunda sobre la infracción grave por estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , y las pautas de aplicación bajo el principio de proporcionalidad y, asimismo, sobre sus pautas de aplicación incluso tras la STJUE de 23 de abril de 2015 recaída en el asunto C-38/2014.

En relación con ello, como venimos señalando, tras la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, el artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería expresamente plasma referencia al principio de proporcionalidad y a la exigencia de motivación; la nueva redacción del precepto recoge que < < podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad , en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción > > ; por ello la resolución que impone la sanción de expulsión es la que la tiene que motivar.

Nueva redacción que viene a recoger las pautas que derivan del ordenamiento jurídico sancionador en general, con la exigencia de motivación en la propia resolución recurrida ( Art. 138.1 de la Ley 30/1992 ) y la vinculación al principio de proporcionalidad ( Art. 131 de la Ley 30/1992 ), al tener presente la jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional; por todas la STC 140/2009, de 15 de junio .

La Sala concluye que bajo las pautas del principio de proporcionalidad, en el presente caso fue adecuada la sanción de expulsión, como ratificó la sentencia apelada.

Conclusión alcanzada que se debe ratificar, sin que a tales efectos pueda considerarse que tenga la relevancia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015, recaída en el asunto C-38/2014, recaída en respuesta a cuestión prejudicial planteada por la Sección Tercera de esta Sala, por la singularidad de que la decisión administrativa recurrida recayó en el ámbito de un procedimiento sancionador, cuya naturaleza no puede desconocerse en este momento, sobre ello se ha pronunciado el Tribunal Constitucional [- en la STC 169/2015, de 20 de julio -] al considerar relevante, por contrario al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, alterar la naturaleza sancionadora de una decisión administrativa recurrida, al no atribuirle carácter sancionador.

En este ámbito venimos señalando, entre otras en la sentencia 376/15, de 21 de julio, Apelación 814/14 , como hemos recordado recientemente en la sentencia 158/2016 de 13 de abril, Apelación 704/15 , que nos encontramos, desde la regulación del derecho interno, ante un expediente sancionador en el que rigen las pautas propias del derecho administrativo sancionador derivadas de la Constitución y recogidas en el ordenamiento jurídico vigente, con carácter general en el art. 129 de la Ley 30/92 , a la que se remite tanto al art. 50 de la Ley Orgánica de Extranjería como al art. 112 del Reglamento, aprobado por R.D. 557/2011 , cuando recogen las exigencias del principio de tipicidad, quedándonos aquí, exclusivamente, con el mandato que incorpora el art. 129.2 de la Ley 30/92 cuando señala que únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones, que en todo caso estarán delimitadas por la Ley.

Con ello ratificamos que lo concluido por la Sentencia del Tribunal de Justica de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 , no implica que deba sin más acordarse la expulsión de los ciudadanos extranjeros que se encuentren irregularmente en España, al margen de las obligaciones derivadas de la normativa europea sobre el retorno, dado que desde la perspectiva del precepto que aplicó la Administración, un precepto sancionador, en relación con la infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , exige cumplir los postulados específicos que nuestro Ordenamiento Jurídico recoge para el derecho sancionador, en concreto, aquí la aplicación, el mandato del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería , recordando irrelevante que para tal infracción, está prevista como infracción ordinaria la de multa y solo se podrá imponer la cualificada de expulsión cuando bajo las pautas del principio de proporcionalidad se justifique en el caso concreto.

Añadiremos que la Sala viene refundiendo las causas que según la jurisprudencia justifican la sanción de expulsión cuando se discute sobre la vulneración o no del principio de proporcionalidad por aplicación de la sanción de expulsión prevista por el art. 57.1 de la de la Ley Orgánica 4/2000 , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en lugar de la de multa prevista en el art.55.1.b) Así en la sentencia de esta Sección 2ª de 10 de septiembre de 2008, recaída en el recurso de apelación núm. 361/07, en una labor de refundición de los pronunciamientos del Tribunal Supremo , recogíamos que se considera circunstancias o datos negativos que justifican la expulsión, la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007 ); el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 23 de octubre de 2007, Rec. 1624/2004 , 5 de julio de 2007, Rec.1060/2004 ); disponer de documentación falsa ( STS de 25 de octubre de 2007, Rec. 2260/2004 ); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec. 2244/2004 ); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 Rec. 2448/2004 ); tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

Aquí debemos resaltar que la Administración consideró elemento que justificaba imponer la sanción cualificada de expulsión, frente a la ordinaria de multa, la previa existencia de un expediente sancionador, también por estancia irregular, en el que ya se acordó imponer la sanción ordinaria de multa en cuantía de 501 euros, con la expresa advertencia de la obligación de efectuar la salida de España, lo que voluntariamente no efectuó el apelante.

Los antecedentes que consideró la resolución de la Administración, deben quedar excluidos de relevancia, como así apreció la sentencia apelada, siendo algo sobre lo que no existe debate.

Debemos reseñar, también, la relevancia que debe darse al hecho de que la previa sanción de multa por estancia irregular se impuso en resolución de 15 de junio de 2015, notificada el 19 de dicho mes, lo que implica que la nueva sanción recayó en el plazo de un año desde la anterior, lo que incluso hubiera sido obstáculo a que operaran las causas de exclusión de la expulsión a las que se refiere el art. 57.5 de la Ley Orgánica de Extranjería .

Vemos cómo, estando al recurso de apelación, el soporte argumental que traslada el apelante lo centra en lo que para él sería arraigo familiar, por haber contraído matrimonio en España, en Bilbao, el 14 de diciembre de 2012, con la que es su cónyuge, residente en España, así como referencia a su hija, nacida en Bolivia en el año 2002, también residente en España, para destacar lo que considera relevancia, desde su punto de vista, en relación con la convivencia conyugal, de la presunción de convivencia de los cónyuges recogida en el art. 69 del Código Civil .

Ello para atacar lo que se razonó en la sentencia apelada, cuando se defiende, y así lo refleja la certificación de empadronamiento que obra en las actuaciones, del Ayuntamiento de Bilbao, que el empadronamiento conjunto con la esposa solo consta desde el 8 de abril de 2015, señalando la sentencia apelada que la hija común contaba con 13 años y medio de edad, para referir que no se habían dado razones por las que hasta ese momento se había vivido en domicilios distintos, ni que existiera relación o cumplimiento de las obligaciones paterno filiales.

De ello solo cabe destacar que la presunción de convivencia de los cónyuges estando al art. 69 del Código Civil , no excluye que como tal presunción pueda quedar destruida, y la sentencia apelada en el fondo concluyó que relevante era a tales efectos el que no se acreditara empadronamiento en momento previo al que hemos referido.

Todo ello al margen de ratificar, como hizo la sentencia apelada, lo que plasmó en cuanto a los malos tratos físicos en el ámbito familiar que habían sido denunciados en julio de 2010, y lo que al respecto se recoge en distintos pasajes del expediente, porque no concluyó en sanción penal alguna, además de que, como recoge la sentencia apelada, no consta que lo fuera contra su esposa o hija, a las que nos hemos referido.

Añadiremos que el interrogante que se trasladan con el recurso de apelación, cuando el apelante se pregunta cómo va a desarrollar actividad laboral alguna, al menos de forma legal, encontrándose en situación de estancia irregular, y asimismo cuando plasma que no solicitó permiso de residencia porque no cumplía los requisitos para su obtención, ello no hace sino consolidar y ratificar lo que venimos concluyendo, la estancia irregular.

En este ámbito también ha de tenerse presente la regulación en relación con la reagrupación familiar, que no consta que así se haya interesado por la esposa del apelante, ni tampoco consta que se cumplieran los requisitos para ello, lo que determina que el alegato en el que se centra el recurso de apelación, vinculado a la convivencia con su esposa e hija, no pueda excluir la procedencia de la sanción de expulsión, recordando nuevamente el antecedente relevante de la previa sanción por estancia irregular, en su momento a pena de multa, con la obligación de efectuar la salida obligatoria de España, por ello con el ofrecimiento de salida voluntaria, que fue incumplida.

Sobre la referencia que se hace por el apelante a que la esposa había solicitado la nacionalidad española, lo que enlaza con el informe favorable del Registro Civil de 22 de diciembre de 2015, solo cabe reseñarlo, al margen de que, en su caso, de haberse concedido la nacionalidad española por residencia a la esposa del apelante, pudiera tener consecuencias en otro ámbito, en encontrarnos ante un extranjero, el apelante, nacional de Bolivia, cónyuge de una nacional española, que implicaría poder entrar en aplicación las pautas al respecto recogidas en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, para en su ámbito, en su caso, instar lo que el apelante estime oportuno, pero que no deja de ser una hipótesis y un supuesto ajeno a lo que se debe valorar para responder al presente recurso de apelación.

Ratificamos que ello es algo que trasciende y es ajeno a lo que ahora se debate, destacando, además, que aún no consta acreditado que la esposa del demandante hubiera visto reconocida la condición de nacional española.

Lo razonado lleva a ratificar la conclusión de la conformidad a Derecho de la sanción de expulsión, de lo razonado y concluido en la sentencia apelada, sin necesidad de profundizar en las conclusiones que se derivan de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2014, también referida por la oposición de la Administración, aunque debemos traer a colación, a mayor abundamiento y como complemento de la conclusión ya alcanzada en el ámbito estrictamente sancionador, el pronunciamiento al que llegó, cuando declaró: < < La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí > > .



SEXTO.- Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , a pesar de desestimarse el recurso de apelación, por los antecedentes valorados en esta sentencia, considera la Sala que no procede hacer expreso pronunciamiento.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación 963/2016 , interpuesto por don Gumersindo , nacional de Bolivia, contra la sentencia nº 173/2016, de 6 de septiembre de 2016, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó el recurso 104/2016 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 2 de marzo de 2016 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de dos años, debemos : 1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0963 16, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.