Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 346/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 793/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.
Apelación nº 793/2017
Recurso nº 357/2015
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente
Don Julián Manuel Moreno Retamino
Iltmos. Sres. Magistrados
Doña María Luisa Alejandre Durán
Don Eugenio Frías Martínez
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En la Ciudad de Sevilla a Dieciséis de Enero de 2.018. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso de apelación referido en
el encabezamiento interpuesto por Teva Pharma S.L.U. representada por el Procurador Sr. Martín Navarro
y defendida por el Letrado Sr. Vega Labella contra Auto dictado el 30 de junio de 2017 por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 7 de Sevilla . Ha sido parte apelada el Servicio Andaluz de Salud de la Junta
de Andalucía, representado y defendido por Letrado de su Servicio Jurídico. Es ponente el Iltmo Sr. D. Julián
Manuel Moreno Retamino.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de lo contencioso administrativo nº 7 de Sevilla ha dictado auto que ha sido apelada por la parte recurrente.



SEGUNDO.- Del escrito de apelación se ha dado traslado a las demás partes en el Juzgado que han hecho las alegaciones oportunas.



TERCERO.- Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Quince de enero de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto apelado en su parte dispositiva acuerda declarar la inadmisibilidad del recurso por pérdida sobrevenida de objeto al haber quedado definitivamente privado de eficacia el acto administrativo que se impugnaba. Se declara la inadmisibilidad del recurso, en cuanto a las cuestiones de legalidad ordinaria por falta de legitimación activa del recurrente.

El objeto del recurso eran las resoluciones de 18 y 20 de marzo de 2015, que inadmitían recurso de alzada contra la resolución de 9 de diciembre de 2014, por la que se aprobaba el listado de medicamentos seleccionados en la convocatoria para la prescripción en las oficinas de farmacia por principio activo en las recetas médicas del sistema nacional de salud, y la resolución de seis de febrero de 2015 que aprueba el listado de medicamentos seleccionados.



SEGUNDO.- Entiende el Auto apelado que la pérdida sobrevenida de objeto es causa de terminación del proceso conforme a unánime jurisprudencia. El recurso carece de objeto. Es de aplicación pues el artículo 51.1.c) de la ley jurisdiccional . La sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 2016 deja resueltas las cuestiones sobre constitucionalidad del Decreto ley 3/2011 de la Junta de Andalucía. El referido Decreto ley contempla la prescripción de medicamentos por denominación genérica. El T.C. estima que dicha norma no es contraria a la Constitución. El juzgador de instancia concluye que resueltas las cuestiones de constitucionalidad a las que se refiere la demanda, el recurso queda en ese particular sin objeto.

En cuanto a las cuestiones de legalidad ordinaria, estima el Auto que el no haber participado el actor en la convocatoria de diciembre de 2014 le priva de legitimación activa.

Se admite en la resolución apelada que no siempre que se deja de participar en un proceso selectivo - o una licitación contractual- se carece por ello de legitimación. Lo determinante es considerar si la resolución judicial que se dicte es susceptible de producir algún beneficio a la parte actora. Y concluye el juzgador de instancia que este no es el caso: El actor podía participar en la convocatoria por ser titular de autorizaciones de comercialización de medicamentos que comparten principio activo con varios de los seleccionados por el SAS. No lo hizo porque no quiso, luego ahora no puede impugnar la resolución del SAS que selecciona los medicamentos como consecuencia de aquella convocatoria.



TERCERO.- La parte apelante sostiene que se invoca en el auto una causa de inadmisibilidad no contemplada directamente en el artículo 69 LJCA . Invoca la jurisprudencia que admite la pérdida sobrevenida de objeto como modo de terminación del proceso relacionado con la satisfacción extraprocesal de las pretensiones. Pero, añade la apelante, la sentencia del T.C. no satisface las pretensiones del actor. Además, el T.C. no resuelve todas la cuestiones planteadas sino solo las de relevancia constitucional. No las de legalidad ordinaria.

Comenzando por este último argumento, es indudable que, en efecto, en ejercicio de su propia función, el TC solo resuelve las cuestiones de constitucionalidad que afectan a la norma cuestionada o al acto o resolución impugnado. En el caso presente, en efecto, cabe, en línea de principio, entender que las cuestiones de legalidad ordinaria no han quedado resueltas por el Tribunal Constitucional.

Ahora bien, es lo cierto que la sentencia del máximo intérprete de la Constitución, en la medida en que despeja todas las dudas sobre las cuestiones planteadas sobre la constitucionalidad del la norma (Decreto ley 3/2001) a la que se refiere ampliamente la demanda, deja sin objeto esta parte del recurso. Al concluir el Tribunal Constitucional que la dicha norma no es contraria a la Constitución, el recurso solo cabría, teóricamente, continuarlo en la medida en que cuestiones de legalidad ordinaria hubieran podido quedar imprejuzgadas. Luego volveremos sobre ello.

Sostiene la apelante que no cabe la inadmisibilidad por pérdida sobrevenida de objeto que no está prevista en el artículo 69.

No podemos compartir el argumento. Lo cierto, como sostiene la parte apelada es que la sentencia del T. C. ha resuelto todas la cuestiones -de alcance constitucional- en que la parte fundaba la disconformidad a derecho de la norma. En esa medida, es claro que el pronunciamiento del T.C. priva de contenido al recurso, en cuanto hace innecesario, e imposible, el cuestionamiento constitucional de la norma impugnada que, ya puede afirmarse sin duda, no es contraria a la Constitución.

Es cierto que podrían estimarse contrarias a la legalidad ordinaria las resoluciones impugnadas; esa es otra cuestión, pero el pronunciamiento primero del auto apelado, en cuanto considera que el proceso queda sin objeto -sobre la constitucionalidad de una norma impugnada- no puede considerarse contrario a derecho: no hay objeto posible para el proceso judicial. O, por mejor decir, no hay objeto sobre la conformidad a la Constitución, como con abundantes razones pretendía el actor, de la norma impugnada. Resuelto por el T.C., nada hemos de decir.



CUARTO.- Lo que queda por enjuiciar, en todo caso, es la posible conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas desde el estricto ámbito de la legalidad ordinaria. En ese particular el auto impugnado estima, por las razones ya dichas, que el actor carece de legitimación.

Opone el apelante, sin embargo, que pese a no haber concurrido a las subastas, sí ostenta un interés legítimo, y por ello, está legitimado para recurrir. Es de considerar, sostiene el apelante, que la propia administración no le ha negado en vía administrativa la legitimación frente a distintos actos de convocatoria y de selección. Por otra parte, sostiene, el interés es concreto: desea ser resarcido del daño económico que las convocatorias, con graves irregularidades, suponen para el apelante.

Desde luego hay que convenir con el apelante, y en cierto modo con el auto apelado, que la simple incomparecencia a las convocatorias no comporta, siempre y por necesidad, la ausencia de legitimación. Ahora bien, llegados a este punto, conviene analizar si, en concreto, en el caso presente existe o no esa legitimación.

El apelante no concurre a la convocatoria precisamente porque estima que las resoluciones correspondientes están plagadas de irregularidades; que esto sea o no así no es el momento procesal para analizarlo.

En base a esas consideraciones sobre los defectos de las resoluciones impugnadas, el actor estima que se le genera un perjuicio, cuantificable económicamente y decide no participar. Es cierto que ha tenido la libertad de elegir entre participar o no. Pero también es cierto que el hecho cierto de que exista una convocatoria y una subasta de medicamentos que altera el régimen hasta entonces existente en cuanto a la comercialización de esos productos, puede afectar económicamente a la actora.



QUINTO.- La actora es, como resulta indudable, titular de autorizaciones de comercialización de medicamentos. En base a ello ofrecía al sistema de salud dichos productos que eran comercializados en determinadas condiciones, y por ello obtenía un determinado beneficio económico. Unas resoluciones administrativas alteran ese sistema, en perjuicio, entiende la actora, de su posición en el mercado; o de sus ventas. Insistimos: no se afirma ahora que esas irregularidades existan o no. Pero lo cierto es que como consecuencia de unas resoluciones que se estiman contrarias a la legalidad ordinaria, la recurrente se siente perjudicada. Y puede afirmarse que ese perjuicio podría ser real si, finalmente, se dictara resolución judicial que apreciara esa disconformidad a derecho de las resoluciones impugnadas. Ese es precisamente el núcleo de la legitimación: el beneficio o perjuicio que puede derivarse de la resolución judicial, que se interesa. Según el T. S. (SD. 7/7/2017), que refleja una línea jurisprudencial unánime: El interés legítimo en que la legitimación activa consiste ( artículo 19-1-a) de la L.J . 29/98) se define como cualquier ventaja que se derive para una persona del pronunciamiento judicial que solicita.

Desde esta perspectiva, entendemos que sí existe legitimación en el actor apelante. Por ello, la apelación debe ser estimada en este particular.

Y ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso no se condena en las costas a la apelante. ( Artículo 139.2 L.J.C.A .).

Vistos los artículos de aplicación al caso y por la autoridad que nos confiere la Constitución:

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por Teva Pharma S.L.U. representada por el Procurador Sr. Martín Navarro y defendida por el Letrado Sr. Vega Labella contra Auto dictado el 30 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Sevilla que revocamos en el particular siguiente: Se reconoce la legitimación activa de la parte apelante.

No se condena en las costas del recurso a la parte apelante.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencia contenidas en el artículo 86 y siguientes de la LJCA , que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones, al juzgado de procedencia.