Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 346/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 348/2016 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000348/2016
N.I.G.: 12040-45-3-2015-0001041
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
SENTENCIA nº 346/2018
Ilmos. Sres./Ilmas. Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA, a 3 de julio de 2018.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 348/2016 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
DÑA. Aurelia , representada por la Procuradora Dña. Isabel Molina Noguerón, y defendida por la Letrada
Dña. Águeda Esteve Máñez; y de la otra, como Administración demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD,
representada y dirigida por la Abogacía General de la Generalitat Valenciana; recurso interpuesto contra
la resolución de 29/junio/2015 del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad de la Generalitat
Valenciana que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 05/mayo/2015, resolución
definitiva del concurso- oposición para la provisión de vacantes de auxiliar de enfermería de instituciones
sanitarias de la Consellería de Sanidad, convocado por Resolución de 24/marzo/2011 del Director General
de Recursos Humanos de la Sanidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según se deduce de su escrito de interposición del recurso, se impugna la resolución de 29/junio/2015 del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad de la Generalitat Valenciana que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 05/mayo/2015, resolución definitiva del concurso-oposición para la provisión de vacantes de auxiliar de enfermería de instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad, convocado por Resolución de 24/ marzo/2011 del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 03/julio/2018 pasado, en que ha tenido lugar.



CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución de 29/junio/2015 del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad de la Generalitat Valenciana que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 05/mayo/2015, resolución definitiva del concurso-oposición para la provisión de vacantes de auxiliar de enfermería de instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad, convocado por Resolución de 24/marzo/2011 del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad.

Conviene reproducir lo razonado en la resolución recurrida al resolver la alzada, que a su vez reseña el informe del propio tribunal calificador: Así respecto a la valoración en el apartado 2.1 sobre cuya base la reclamante computa 10 puntos -por tener la titulación de Psicología-, partiendo de lo establecido en el art. 7 de la Orden de 07/mayo/2007 del Conseller de Sanidad, el tribunal señala que esa titulación, a criterio del mismo, no tiene relación con las funciones que tiene asignadas una auxiliar de enfermería

SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión son los siguientes: La demandante participó en las pruebas selectivas del concurso-oposición para la provisión de vacantes de auxiliar de enfermería de instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad, convocado por Resolución de 24/marzo/2011 del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad.

Es uno el motivo de impugnación que esgrime, alegando que deber ser valorado en el apartado de formación especializada, frente a lo expuesto en la resolución recurrida, y al amparo de la Orden de 07/ mayo/2007, del Conseller de Sanidad- y del apartado 2.1 de las bases de la convocatoria, su título de Licenciada en Psicología (folios 42-43 y 51-52); los 10 puntos que deberían asignársele le daría una nota final en el concurso-oposición de 93,11 puntos, encontrándose entre los aspirantes que lo habrían superado.

Se discrepa de lo dicho en la resolución recurrida: obviamente para cubrir un puesto de trabajo como auxiliar de enfermería (grupo C2, antes D), únicamente se exige estar en posesión de título de formación profesional de técnico en cuidados auxiliares de enfermería o formación profesional de primer grado en su rama sanitaria o equivalente (base 2.3. de la convocatoria); el hecho de tener además una Licenciatura excede con mucho de los requisitos mínimos para la participación en esta oferta de empleo público, pero precisamente esta formación superior es lo que está premiando este apartado de formación especializada - se arguye-. La Licenciatura en Psicología tiene una evidente relación con la salud mental y con la salud en general; es una profesión considerada a nivel europeo como perteneciente al sector de la sanidad a efectos de las cualificaciones profesionales (Sistema General de Reconocimiento de Cualificaciones Profesionales, instaurado por la Directiva 89/48/CE y completado por la Directiva 92/51/CE); también es aplicado este sistema por el Ministerio de Educación y Ciencia para reconocer la cualificación de los psicólogos que vienen a trabajar a Espala (así, la Jaume I de Castellón, documento 1).

También alega que una de las asignaturas cursadas en la formación profesional de técnica en cuidados auxiliares de enfermería era psicología.

Los estudios de enfermería serían los únicos relacionados con el puesto de trabajo (auxiliar de enfermería), pero precisamente por ello en el apartado 2,2º se valora con más puntuación (15, en lugar de 10) contar con alguna de las especialidades de Enfermería.



TERCERO.- Frente a ello, se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas: se defiende la discrecionalidad técnica del tribunal y que la interpretación de las bases es ajustada a Derecho y coherente con las mismas.



CUARTO. A la vista de los términos del debate nos vamos a referir en este fundamento de derecho a la doctrina del TS sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina. Y así la STS de 16/diciembre/2014, RC 3157/13 , señala: 'Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y esta contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .

Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las Ss TS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 : '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).

- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.'

QUINTO.- Ha de partirse del propio contenido de las bases aplicadas.

'2. Formación especializada, hasta un máximo de 30 puntos 2.1. Ostentar otra licenciatura o diplomatura o título de formación profesional relacionados con las funciones del puesto y la categoría a la que se opta, distintos y no de inferior nivel a la titulación requerida como requisito en la convocatoria: 10 puntos.

2.2. Exclusivamente de aplicación al personal sanitario: ostentar cualquiera de las siguientes especialidades de enfermería: 15 puntos. - Enfermería Obstétrico- Ginecológica - Enfermería de Salud Mental. - Enfermería Geriátrica. - Enfermería del Trabajo. - Enfermería de Cuidados Médico-Quirúrgicos. - Enfermería Familiar y Comunitaria. - Enfermería Pediátrica. Las anteriores especialidades se puntuarán salvo que se exijan como requisito de participación en la convocatoria Los apartados 2.1 y 2.2 son excluyentes entre si....

Consideramos que la demanda no puede tener favorable acogida: La recurrente aporta el título de Licenciada en Psicología y pretende que se le reconozcan 10 puntos Sin embargo, debe prevalecer la lectura que realiza el tribunal que es coherente con el apartado en su conjunto y es conforme a la letra de la misma. Lo que dice la norma es que por ostentar otra licenciatura o diplomatura o título de formación profesional relacionados con las funciones del puesto y la categoría a la que se opta , distintos y no de inferior nivel a la titulación requerida como requisito en la convocatoria, se darán 10 puntos.

La cuestión es 'si están o no relacionados con la categoría de auxiliar de enfermería'; esto es ' habrán de ser acordes con la categoría concreta objeto de las plazas convocadas' y ' relacionado con las funciones correspondientes a las plazas convocadas'.

La expresión de la base es clara cuando dice que la licenciatura o la diplomatura deben estar relacionados con las funciones y la categoría a la que se opta. Para esa valoración debe partirse de que la actora expresa su propio criterio técnico -con los fundamentos que se han detallado-, pero que no es suficiente para considerar desvirtuado el núcleo del juicio técnicosobre el que opera esta clase de discrecionalidad, expresadoen el informe del tribunal y que no hay justificación para tildar de arbitrario (documento 9 del expediente administrativo)cuando dice lo que se ha expresado más arriba.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.



SEXTO.- En los términos del art. 139 LJCA , no se advierte fundamento para apartarse de la regla general y procede imponer las costas a la parte demandante; y conforme a lo establecido en el apartado 4 de ese precepto limitar a 1.500 € por todos los conceptos los honorarios de Letrado.

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 348/2016 interpuesto por DÑA. Aurelia frente a la resolución de 29/junio/2015 del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad de la Generalitat Valenciana que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 05/mayo/2015, resolución definitiva del concurso-oposición para la provisión de vacantes de auxiliar de enfermería de instituciones sanitarias de la Consellería de Sanidad, convocado por Resolución de 24/marzo/2011 del Director General de Recursos Humanos de la Sanidad.

2º Imponemos las costas a la parte demandante, limitando a 1.500 €, por todos los conceptos, los honorarios de Letrado.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.