Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 346/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 313/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 313/2018
SENTENCIA NUMERO 346/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia 32/2018, de veintitrés de febrero, dictada por el Juzgado de
lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 154/2017. Esta
sentencia desestimó el recurso por ella interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en
Vizcaya de veintiuno de marzo de 2017. Esta, a su vez, confirmaba, en reposición, otra de trece de enero de
ese mismo año a través de la cual se le denegaba a la ahora apelante la tarjeta de residente de familiar de
ciudadano de la Unión Europea.
Son parte:
- APELANTE: Azucena , representado por la Procuradora Dª. ARANTZA DE LA IGLESIA MENDOZA
y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER GALPARSORO GARCÍA.
- APELADO: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE VIZCAYA, representado y dirigido por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de Bilbao dictó, en los autos de procedimiento abreviado 154/2017, sentencia 32/2018, de veintitrés de febrero. Contra esta resolución, la representación procesal de doña Azucena presentó, el dieciséis de marzo del corriente, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara nueva sentencia por la que, con estimación íntegra de la demanda, se concediera tarjeta de residencia como familiar de ciudadano de la Unión Europea a favor de doña Azucena .



SEGUNDO.- Tres días más tarde, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. La Administración General del Estado dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el nueve de abril del año en curso.

Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, se confirmara la sentencia apelada.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el veintiséis de junio del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, doña Azucena impugna la sentencia 32/2018, de veintitrés de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Bilbao en el procedimiento abreviado 154/2017. Esta sentencia desestimó el recurso por ella interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de veintiuno de marzo de 2017. Esta, a su vez, confirmaba, en reposición, otra de trece de enero de ese mismo año a través de la cual se le denegaba a la ahora apelante la tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Para empezar, la sentencia analiza el concepto de 'familiar a cargo' y llega a la conclusión de que han de valorarse las circunstancias concurrentes en cada momento de la vida del reagrupado. Explica que el tres de abril de 2013 falleció el esposo de la recurrente. Esta circunstancia habría cambiado radicalmente sus condiciones de vida. Subraya que se trata de una octogenaria. De estos datos extrae la conclusión de que la interesada depende de sus hijos.

No obstante, el juzgador de instancia confirma la resolución administrativa porque considera que el seguro de asistencia sanitaria aportado no sería suficiente para cubrir las necesidades de doña Azucena .



SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

La recurrente se alza contra la sentencia de instancia, si bien, comparte la interpretación que hace el juzgador de la expresión 'a cargo' empleada por el Real Decreto 240/2007. Así, considera que no puede limitarse al país de origen. Tampoco podría limitarse a un período de tiempo previo. Entiende que sería suficiente con que el reagrupante garantice los recursos necesarios para la subsistencia de su familiar en el momento actual. De tal modo que, en contra de lo defendido por la administración, los esfuerzos probatorios no habían de destinarse a acreditar que la recurrente vivió a cargo de sus familiares españoles mientras residía en Perú, sino que lo haga ahora.

A continuación, el recurso explica que los cuatro hijos de doña Azucena son españoles y viven en Bilbao. Además, tendrían recursos suficientes para ocuparse de las necesidades de su madre. De tal modo que esta no necesitaría ninguna ayuda de los servicios sociales.

Seguidamente, la defensa de doña Azucena se ocupa de la cobertura médica de esta. Explica que se ha aportado a los autos una póliza de seguros de decesos y la tarjeta que acreditaría la cobertura médica plena que le prestaría Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud. Explica que no sería aplicable el artículo 54 del Real Decreto 557/2011, mencionado por la sentencia de instancia, dado que regiría el Real Decreto 240/2007.

Además, razona que la tarjeta sanitaria de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud supondría la plena cobertura de todas las asistencias que pudiera precisar la recurrente. A estos efectos, considera decisiva la publicación de una instrucción de la dirección de aseguramiento y contratación sanitaria de veinticinco de enero de 2018.



TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA.

Por su parte, la letrada sustituta del abogado del estado reclama la confirmación de la sentencia de instancia. No obstante, insiste en que, en contra de lo defendido por el magistrado, es preciso acreditar que la relación de dependencia económica existía en el país de procedencia del solicitante. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no se habría acreditado tal circunstancia.



CUARTO.- Para resolver el recurso de apelación planteado, hemos de partir de la idea de que la solicitante de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea es la madre, de nacionalidad peruana. Invoca, para ello, que sus hijos tienen la nacionalidad española. La procedencia de aplicar a estos casos el Real Decreto 240/2007 ha sido resuelta definitivamente por la sentencia de la sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.295/2017, de dieciocho de julio (ponente: Inés María Huerta Garicano; recurso: 298/2016). En ella se explica que '(¿) a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010, dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la disposición adicional vigésima del Reglamento de Extranjería), el Real Decreto 240/07 ¿con independencia y al margen de la directiva-, en cuanto disposición de derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan ¿o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el espacio común europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar ¿salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art- 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental.

Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07, que 'nuestra Constitución no reconoce un derecho a la vida familiar en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE''.

Sentado lo anterior, diremos que el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 prevé su aplicación a una serie de familiares de los nacionales de un estado miembro de la Unión Europea. Entre ellos se incluye a los ascendientes directos. No obstante, en este caso añade el requisito de que tales familiares vivan a cargo del nacional de la Unión Europea. A este respecto, hemos de decir que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha ocupado en varias ocasiones de explicar lo que ha de entenderse por 'familiar a cargo'. Así, la sentencia de dieciocho de junio de 1987 ( C-316/85) vino a señalar lo siguiente: '21. Conviene observar en segundo lugar que la calidad de miembro de la familia a cargo tampoco supone un derecho a alimentos, de ser este el caso, el reagrupamiento familiar dependería de las legislaciones nacionales, que varían de un estado a otro, lo que llevaría a la aplicación no uniforme del Derecho Comunitario.

22. El artículo 10, apartados 1 y 2, del Reglamento nº 1.612/68 debe interpretarse en el sentido de que la calidad de miembro de la familia a cargo resulta de una situación de hecho. Se trata de un miembro de la familia cuyo mantenimiento viene asegurado por el trabajador, sin que sea necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.' En este mismo sentido, la sentencia de nueve de enero de 2007 ( C-1/05) incidió en lo siguiente: '34. El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 solo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano del estado miembro establecido en otro estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén 'a su cargo'.

35. Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (¿) 37. Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de este, el estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario' (en este mismo sentido, sentencia de dieciséis de enero de 2014 ¿ C-423/12-).

De lo dicho resulta que, para que a un ascendiente le sea de aplicación el Real Decreto 240/2007 y, por tanto, tenga derecho a la tarjeta de residente familiar de nacional de la Unión Europea, es preciso que el interesado acredite que se encuentra a cargo de su familiar. De tal modo que sea el reagrupante quien garantice los ingresos precisos para hacer frente al sostenimiento de su familiar. Y, conforme a la doctrina expuesta, es necesario que esa relación de dependencia económica existiera ya en el país de procedencia del interesado.

En el caso que nos ocupa, consta en el folio 64 del expediente administrativo documento acreditativo de las trasferencias realizadas por doña Trinidad . En total se trata de once movimientos efectuados a favor de varios familiares. A favor de su madre hay cuatro operaciones. En concreto, hay una por importe de 1.532 euros realizada en mayo de 2007; otra por importe de 150 euros, efectuada en agosto de 2008; otra por importe de 755 euros de marzo de 2015; y otra de 250 euros llevada a cabo al mes siguiente. Pues bien, resulta evidente que estas entregas de dinero son insuficientes para acreditar que doña Azucena haya estado viviendo a cargo de su hija. Se trata de un total de 2.687 euros entregados a lo largo de ocho años. Además, nos encontramos con solo cuatro envíos realizados sin ninguna regularidad. De tal modo que difícilmente pueden tener por objeto atender a las necesidades cotidianas de la recurrente. Esto nos lleva a la conclusión de que no se ha demostrado que la apelante viviera, en su país de origen, a cargo de sus hijos.

Consecuentemente con lo razonado, hemos de concluir que doña Azucena no cumple los requisitos exigidos para obtener la tarjeta de residente pretendida. Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación planteado y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos.



QUINTO.- COSTAS.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa, dado que se está desestimando el recurso y no concurre ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede la imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 313/2018, planteado por la representación procesal de doña Azucena contra la sentencia 32/2018, de veintitrés de febrero, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Bilbao, que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas a la parte apelante.

Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia.

Con pérdida del depósito constituido, que deberá ser transferido por el Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 031318, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.