Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 346/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 5/2016 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000346/2019
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
Don Juan Carlos Zapata Híjar
MAGISTRADOS
Doña Carmen Muñoz Juncosa
Don JUAN JOSÉ CARBONERO REDONDO
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En Zaragoza, a 19 de septiembre de 2019.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGON, Sección Primera, en grado de apelación, el recurso número 92/2014, seguido ante el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo número Uno de Zaragoza, rollo de apelación número 5/2016, a instancia de la
entidad FESAI CORPORACIONES, S.C., representada por Procuradora Dña. Elisa Casanueva Royo y asistida
de Letrado D. Miguel Ángel Pinedo Cestafe; siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ZARAGOZA,
representado por Procuradora Dña. Sonia Salas Sánchez y asistido de Letrada Dña. Pilar Membiela García,
según los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo antes referido, el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Zaragoza, dictó sentencia de fecha 12 de noviembre de 2015, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente al Acuerdo de 20 de febrero de 2014, del Consejo de Gerencia de Urbanismo de Zaragoza, que confirmó la denegación de licencia urbanística de reforma de vivienda y estimó parcialmente el recurso interpuesto frente al Acuerdo de 19 de junio de 2014, confirmando tan sólo el Acuerdo en la demolición del tejadillo en cuanto supere el 0#50 metros de anchura, debiendo ser el resto de las actuaciones objeto de un proyecto de legalización en los términos expuestos en la sentencia, todo ello sin costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, interpuso recurso de apelación la entidad FESAI CORPORACIONES, S.C., a través de su representación procesal, suplicando de esta Sala dicte sentencia por la que con estimación total del recurso, se anulen las resoluciones recurridas y se reconozca como situación jurídica individualizada el derecho de la entidad recurrente a entender concedida la licencia sobre las obras de reforma y declarar la imposibilidad de demoler la obra del tejadillo de la terraza por la prescripción existente, todo ello con imposición de costas a la Administración demandada.



TERCERO.- Admitido dicho recurso, se dio traslado a la Administración demandada, para que pudiera formalizar su oposición al mismo, lo que así hizo a través de su respectiva representación procesal, y tras formular los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Tras elevarse las actuaciones a la Sala, se celebró votación y fallo el día señalado, 11 de septiembre de 2019.

Ha sido Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sala, D. JUAN JOSÉ CARBONERO REDONDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad FESAI CORPORACIONES, S.C., se impugna mediante el presente recurso de apelación la sentencia nº 215/2015, dictada con fecha de 12 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Zaragoza, en los autos de Procedimiento Ordinario registrado con el número 92/14.

La sentencia recaída en la instancia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente al Acuerdo de 20 de febrero de 2014, del Consejo de Gerencia de Urbanismo de Zaragoza, que confirmó la denegación de licencia urbanística de reforma de vivienda y estimó parcialmente el recurso interpuesto frente al Acuerdo de 19 de junio de 2014, confirmando tan sólo el Acuerdo en la demolición del tejadillo en cuanto supere el 0#50 metros de anchura, debiendo ser el resto de las actuaciones objeto de un proyecto de legalización en los términos expuestos en la sentencia, todo ello sin costas.

Razona en síntesis el Juez de instancia que, en primer lugar, cabe la confirmación de la resolución administrativa por la que se denegó licencia de obras para reforma de vivienda y la imposibilidad de adquisición por silencio positivo, habida cuenta que la solicitud formulada no se refería a la legalización de un cambio de uso y no se presentó el correspondiente proyecto alusivo a tal cambio de uso, ello en línea con lo dispuesto en el artículo 234 de la Ley 3/2009 en su redacción original. Sólo cabe adquirir por silencio positivo, licencias conforme a solicitudes presentadas en forma apta para ser contrastadas por la Autoridad concedente. En relación con el Acuerdo de demolición, entiende que debe partirse de que la actuación realizada por la mercantil, las obras de reforma y el cambio de tejadillo en cuestión, estaría sujeta a plazo de caducidad de cuatro años, por razón de la entidad de las obras en cuestión. Entiende, tras la correspondiente valoración de prueba, que no ha transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años y, en fin, en cuanto a los elementos que deben ser demolidos, sostiene que la única obra claramente ilegalizable, tras la correspondiente valoración de prueba, es el alero o tejadillo en cuestión, en cuanto supera 0#50 metros de anchura, siendo susceptible el resto de actuaciones de legalización, razón por la cual se estima parcialmente el recurso frente al Acuerdo que confirma el de demolición como medida de restablecimiento de legalidad, adoptado en fecha de 19 de junio de 2014.



SEGUNDO.- No conforme la representación procesal de la entidad FESAI CORPORACIONES, S.C.

con tal fallo y los razonamientos en que se sostiene, interpuso, a través de su representación procesal, recurso de apelación, suplicando de esta Sala que dicte sentencia por la que con estimación total del recurso, se anulen las resoluciones recurridas y se reconozca como situación jurídica individualizada el derecho de la entidad recurrente a entender concedida la licencia sobre las obras de reforma y declarar la imposibilidad de demoler la obra del tejadillo de la terraza por la prescripción existente, todo ello con imposición de costas a la Administración demandada.

En esencia, y fundamentalmente a los efectos que aquí interesan, pate de que, según su criterio, en la sentencia se distingue entre la licencia para la reforma de la vivienda y la colocación del alero en la terraza que no era objeto de la licencia; de este modo, reitera ahora en la apelación que se considere el derecho a obtener la licencia para obras de reforma del piso sin necesidad de nuevo proceso de legalización porque no cabe hablar aquí de cambio de uso y aun cuando así fuera, habida cuenta la actividad que se va a desarrollar, de oficina, sin que pueda entenderse como actividad peligrosa o nociva o molesta, es suficiente con obtener licencia de obras de reforma, cuyo otorgamiento sí cabría por silencio positivo. Añade que no se exige licencia de actividad a partir de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, que traspone la Directiva de Servicios a nuestro país. Por otra parte, en segundo lugar, reconoce como ilegalizable el tajadillo o alero, si bien entiende que no cabría la demolición por nulidad formal del expediente de restauración de legalidad, puesto que se estaría refiriendo a una obra distinta a la que podría ser objeto de demolición y con exigencias de la restauración del piso a un supuesto estado original que era inexistente en realidad. Y la propia sentencia de instancia, dice, reconoce la incorrección de la actuación municipal, cuando señala como objeto del expediente de restauración de la legalidad la restauración del piso a estado original teórico, obviando que la única obra infractora es la instalación del alero o tejadillo. Añade que tal infracción sería leve y, por consiguiente, habría caducado por prescripción de la infracción, y, aun considerando el plazo de prescripción el de cuatro años, habría de ser entendido de igual modo como caducado.

La representación procesal del Ayuntamiento de Zaragoza, Administración apelada, se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario, alegando, en primer lugar, ausencia de crítica de la sentencia, al ofrecerse ahora mera reiteración de alegaciones efectuadas en la instancia y ya resueltas en la sentencia que se impugna. Por lo demás, considera ajustada a Derecho la sentencia en los pronunciamientos que sostienen el fallo de la misma, razón por la que suplicó la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Expuestas las posiciones de las partes en los términos relatados, la entidad apelante, parte de unas premisas que en modo alguno son deducibles de los razonamientos contenidos en la sentencia. Nos estamos refiriendo a la diferenciación que realiza la entidad apelante entre las obras objeto de la licencia denegada y la actuación no legalizable (el alero o tejadillo). Esta artificial diferenciación, lleva a articular una pretensión que en modo alguno puede prosperar.

De lo que se trata aquí es de que, atendido el exhaustivo relato contenido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, aun dejando aparte la cuestión relativa al cambio de uso, se han iniciado una serie de obras, que exceden el contenido de la solicitud formulada en su día, fruto de las inspecciones llevadas a cabo en su momento por la Policía Local, cuando ya estaban concluidas por otra parte, previa denuncia de la Comunidad de Propietarios de realización de obras que no coincidían con las que constituían el objeto de la solicitud de licencia de obra mayor, tampoco. Difícilmente era posible obtener por silencio una licencia que amparase obras no legalizables y menos que fuera asequible por silencio positivo.

Por otra parte, en relación con la cuestión relativa al tejadillo, diremos que la Sala aprecia una completa falta de crítica de la sentencia de instancia. En primer lugar, partiendo de un error interesado de planteamiento -entender que lo único ilegalizable son las obras del alero y tan sólo sería susceptible de una infracción leve- entiende que la infracción al ser leve habría ya prescrito por el transcurso de un año, obviando la solución ofrecida en la instancia, cuando sostiene que nos encontramos ante una infracción urbanística grave, sujeta a un plazo de prescripción de cuatro años, sobre la cual y la posible presencia de un error en la apreciación de la prueba, o falta de motivación o error en la interpretación de la normativa aplicable, nada se dice, como paso previo a poder nosotros situarnos en la posición de tribunal de instancia con el fin de revisar lo decidido allí.

Menos, cuando reitera alegaciones sobre el cumplimiento del plazo de prescripción de cuatro años, y las sustenta en su propia interpretación de la prueba, descuida que, para revisar la valoración efectuada en la instancia de la prueba practicada, debe evidenciarse un error claro, evidente, grosero en la valoración llevada a cabo por el Juez de instancia, de suerte que el resultado de tales razonamientos valorativos sea carente de razón por absurdo. Y esto es, precisamente lo que falta aquí por parte de la entidad apelante. No existe un planteamiento de recurso tendente a evidenciar tal error en la valoración de la prueba, que nos pueda permitir entrar de nuevo a analizar las valoraciones que se ofrecen por las partes, por contraste con el análisis directo que debamos hacer nosotros sobre las pruebas practicadas.

Todo ello hace que debamos desestimar el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, la desestimación del recurso de apelación, hace que proceda hacer expresa condena en las costas de esta apelación a la entidad recurrente, si bien que limitadas por todos los conceptos a la suma de 1.500 euros.

Por todo lo cual,

Fallo

QUE DESESTIMAMOS el recurso de apelación n º 5/2016 interpuesto por Procuradora Dña. Elisa Casanueva Royo, en nombre y representación de la entidad FESAI CORPORACIONES, S.C., contra la sentencia nº 215/2015, dictada con fecha de 12 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 1 de Zaragoza, en los autos de Procedimiento Ordinario registrado con el número 92/14, todo ello con expresa condena en las costas de esta apelación a la entidad recurrente, en los términos y con el alcance que establece el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 19 de septiembre del 2019. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el/la Ilmo/a Sr/Sra. Magistrado/a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 19 de Septiembre de 2019 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal.

Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000001000516, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.