Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 346/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 455/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0007912
Procedimiento Ordinario 455/2018
Demandante: D./Dña. Leovigildo
PROCURADOR D./Dña. MARIA ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 346/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a catorce de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 455/2018 promovidos por la procuradora
de los tribunales doña Mª del Rosario Fernández Molleda, en nombre y representación de DON Leovigildo
, contra resolución dictada, el 16 de febrero de 2018, por el Consulado General de España en Santo
Domingo (República Dominicana) que desestima el recurso de reposición presentado contra resolución de
ese mismo órgano, de 24 de enero de 2018, que deniega la solicitud de visado de estancia de corta
duración presentada por dicho recurrente el 15 de enero de 2018; habiendo sido parte demandada la
ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : Por el recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se declare no conforme a derecho la resolución recurrida acordando la concesión del visado al actor en las próximas vacaciones.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Admitido el pleito a prueba, se practicaron aquellos medios de pruebas que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 12 de junio de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante, nacido en la República Dominicana y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia que le deniegan su solicitud de visado de estancia de corta duración para visitar por un plazo de 21 días a su cuñado don Jesus Miguel y a la esposa de éste, su hermana, doña Eugenia , ambos españoles y residentes en Torrejón de la Calzada (Madrid).

La resolución originaria recurrida deniega la solicitud por los motivos: 'La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable.

No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado' En la resolución dictada en vía de recurso de reposición no se añaden nuevos motivos.



SEGUNDO.- En la demanda se impugna los indicados actos alegándose, en esencia, en primer lugar la falta de motivación de ambos y en segundo lugar que el solicitante reúne los requisitos legalmente exigidos para obtener el citado visado de estancia de corta duración solicitado.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho.



TERCERO.- La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

El artículo 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o tránsito.

Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE ) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984 , 48/1984 , 70/1984 , 48/1986 , 155/1988 y 58/1989 , entre otras muchas).

En este punto se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado el acto originario recurrido, como arriba se ha expuesto, ha resuelto la denegación del visado por los motivos y en el impreso previsto en la normativa comunitaria aplicable (como luego se expondrá). El dictado en el recurso de reposición no añade nuevos motivos, que son los de poca fiabilidad sobre la justificación y las condiciones de la estancia y la carencia de arraigo que garantice la vuelta al país de origen tras la visita.

La parte, en sus motivos de la demanda entiende que el solicitante ha acreditado documentalmente los requisitos exigidos por la normativa aplicable para obtener el visado. Incluso valora las pruebas admitidas (documental), extrayendo aquella conclusión. Insiste en que la finalidad de la visita durante unas vacaciones del actor, policía en su país, es para ver a su hermana y su marido a cuyo nombre se emite la carta de invitación, y que no hay mayor arraigo que la profesión del solicitante. Es decir, la parte conoce las razones fácticas y jurídicas por las que la Administración ha tomado tal decisión y por ello ha podido combatirla con sus alegaciones y proponer los medios de prueba que en derecho proceden. En resumen, no se ha causado a la parte la efectiva indefensión que exige la normativa expuesta para poder anular un acto administrativo por falta de motivación. Otra cuestión es si las razones de la Administración se ajustan o no a derecho, pero ello se examinará y resolverá a continuación, con el fondo del asunto Las resoluciones recurridas están aplicando, aunque no se recoja expresamente en las mismas, el artículo 5, c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen , dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado ' El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe: 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'. Asimismo, prescribe a continuación:' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la anterior normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

Se ha de destacar, en primer lugar, que en el presente caso la finalidad del visado de corta duración de régimen general, tal se indica en la respectiva solicitud, es la visita del solicitante a su cuñado y la esposa de éste, su hermana, ambos españoles, que viven en un pueblo de Madrid, por un plazo de 21 días durante las vacaciones de aquél, teniente de la policía en su país de origen, la República Dominicana.

En la carta de invitación emitida a instancia del referido cuñado, se concreta el período de la estancia: del 15 de febrero de 2018 al 15 de marzo de 2018.

Con la solicitud se adjunta la siguiente documentación en relación con el solicitante y que obra en fotocopia en el expediente: .- Reservas de vuelos de ida y vuelta.

.- Seguro de viaje.

.- Pasaporte .- Extractos de cuentas bancarias.

.- Certificado de la Dirección General de la Policía Nacional de la República Dominicana de 27 de diciembre de 2017, indicando que es primer teniente de la Policía Nacional, habiendo ingresado en el cuerpo el 1 de septiembre de 1997, devengando un sueldo 18,001,32 RDS (pesos dominicanos).

.- Solicitud ante dicha Dirección General de la Policía, de fecha 5 de enero de 2018, de concesión de vacaciones por 21 días para disfrutarlas en Madrid, España y realizar diligencias personales s con su hermana allí residente.

También constan en el expediente administrativo copia del DNI de la hermana del solicitante y libro de familia de ésta y su marido invitante.

No consta en autos que se hiciera entrevista al peticionario. Sólo se discute por los actos recurridos la fiabilidad de la visita y el arraigo de aquél. Sin embargo, a criterio de este Tribunal, con la documentación acreditada se concluye que no se ha probado esos dos motivos de denegación.

En primer lugar, es claro que el motivo y las condiciones de la estancia de 21 días, durante sus vacaciones es la visita, por parte del actor a su hermana y el esposo de ésta en el domicilio de ambos en Torrejón de la Calzada, en la provincia de Madrid. Estos familiares son españoles y residentes en España según la documentación presentada, que además prueba la realidad de ese concreto domicilio en el que aquél se alojará durante su estancia.

Se ha de recordar que a tenor del artículo 9, en relación con el 8, ambos del Real Decreto 557/2011 , la carta de invitación, expedida en este casopor el referido ciudadano español y cuñado del solicitante, supone que el alojamiento de éste comprenda toda o parte de su manutención.

En consecuencia, contrariamente a lo resuelto por la Administración en este caso esa finalidad y condiciones de la visita son perfectamente fiables.

En relación al segundo motivo de denegación, se ha de partir de que el solicitante es policía en su país de origen desde hace más de 20 años, con un sueldo mensual de aproximadamente unos 360 euros al cambio, divorciado según la solicitud, y con unas cuentas bancarias que determina la percepción de dicho salario; todo ello debidamente acreditado con la documentación referida. Al igual que ese viaje se hará por vacaciones solicitadas, constando también las reservas de los vuelos de ida y vuelta y seguro de viaje.

Los apuntes que se hacen en la solicitud a modo de motivación in alliunde en principio no reúnen los requisitos exigidos legalmente para este tipo de motivación, pero en cualquier caso, y dado que la parte en sus escritos responde a los mismos, se ha de concluir que éstos no desvirtúan lo anteriormente expuesto, debiéndose reiterar que no se ha practicado en este caso entrevista ni requerimientos de posibles defectos en la documentación presentada. Insistir en que existe un suficiente arraigo económico, familiar y laboral del solicitante en su país de origen y residencia, sin que por la Administración se haya hecho indagación alguna en tal sentido. Lo cual determina que en este singular caso se garantiza en los términos legalmente exigidos la vuelta del recurrente al final de su visita a España, por lo que este motivo legal de denegación del visado articulado por la resolución recurrida tampoco se ha probado en este caso.

No se cuestionan por los actos recurridos los demás requisitos previstos legalmente y acreditados con la documentación aportada con las solicitudes y arriba descrita.

Por todo lo expuesto, el solicitante cumple con todos los requisitos legamente exigidos para obtener el visado de estancia de corta duración pedido ( artículo 29 del RD 557/2011 ). En consecuencia, se ha de estimar el recurso dado que los actos recurridos no se ajustan a derecho ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ) en tanto, como se ha dicho, no se acreditan los motivos de la desestimación de la solicitud, debiéndose reconocer el derecho del interesado a que se le expida el correspondiente visado de estancia de corta duración pedido.

No obstante, y dado que actualmente ya ha transcurrido el periodo de tiempo para el que se realizó tal solicitud, deberá dicho peticionario aportar de nuevo la documentación legalmente exigible, pero ajustada al período de tiempo que solicite en este caso, y que no será superior al anteriormente pedido (21 días).

Todo lo cual sin perjuicio de que por las autoridades competentes españolas se adopten las medidas legales necesarias a fin de garantizar el retorno a su país de origen del solicitante una vez terminado ese periodo de tiempo para el que se le concede la autorización.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de DON Leovigildo , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS , por no ajustarse a derecho, las resoluciones recurridas y descritas en el encabezamiento de esta sentencia, y DECLARAR el derecho de dicho recurrente a obtener el visado de corta estancia solicitado y en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho correlativo.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0455-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0455-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO