Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 346/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 60/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010290
NIG: 28.079.00.3-2019/0015135
Recurso de Apelación 60/2020
Recurrente: Dña. Araceli
PROCURADOR Dña. MARIA PAULA CARRILLO SANCHEZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 346/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En Madrid a 18 de junio de 2020.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2019, dictada en el procedimiento
abreviado 271/19, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 10 de Madrid, en el que ha sido parte
apelante Dña. Araceli , representado por la procuradora Dª. María Paula Carillo Sánchez, y parte apelada, LA
DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al
Ilmo. Sr. D. Rafael Villafáñez Gallego, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.



SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 17 de junio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

Objeto del recurso de apelación
PRIMERO.- Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia nº 303/2019, de fecha 1 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 271/2019.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. ª Araceli contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 1 de octubre de 2019, por la que se le impuso la sanción de expulsión como consecuencia de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000). En consecuencia, la sentencia de instancia sustituye la sanción de expulsión por la de multa en la cuantía de 1.000 euros.



TERCERO.- En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo: '

TERCERO.- El artículo 53.1.a), la Ley de Extranjería considera infracción grave: 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

Partiendo de los hechos expuestos, y no negándose la ausencia de permiso de residencia, ha de considerarse que la recurrente tiene arraigo familiar especialmente cualificado, según se desprende de la documental aportada, por cuanto ha de presumirse la nacionalidad española de su hijo recién nacido, además de haberse aportado permiso de residencia vigente en el momento de interposición del presente recurso del padre del hijo de la actora, sin que esta circunstancia pueda ser desconocida por esta Juzgadora al no constar otros elementos negativos en la conducta de la actora.

Por ello, partiendo de ese arraigo familiar, en cuanto a la falta de proporcionalidad alegada, debe tenerse presente la conocida como Sentencia Zaizoune (C-38/14 ) según la cual un extranjero que no sea ciudadano de la Unión en situación irregular en España debe ser expulsado pero no multado. Así, el Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien tanto las autoridades nacionales han de tenerse en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva: por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado. De esta forma, la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

El artículo 6 de la Directiva 208/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en cuanto a la 'decisión de retorno', dispone en su apartado primero que 'Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5'.

La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4 (artículo 7). Por su parte el artículo 8 regula la expulsión en los siguientes términos: 'Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7. En caso de que un estado miembro haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, la decisión de retorno solo podrá hacerse cumplir una vez haya expirado dicho plazo, a no ser que durante el mismo surgiera un riesgo a tenor del artículo 7, apartado 4'. (Dicho artículo se refiere a los supuestos en que exista un riesgo de fuga, o si se desestima una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, en cuyo caso los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un período inferior a siete días).

En el presente caso, aparte de la estancia irregular no consta en la resolución sancionadora ninguna conducta negativa sobre la conducta de la recurrente, que además ha probado arraigo cualificado en nuestro país, de ahí que en cuanto a la proporcionalidad de la sanción impuesta, esa cuestión de la proporcionalidad ha de analizarse a la luz de esa normativa europea para determinar si es conforme con la citada Directiva sancionar la estancia irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión ( art. 57.3 de la L.O Extranjería ).

De esta manera la normativa comunitaria busca que los Estados miembros se aseguren de que la finalización de la situación irregular de nacionales de terceros países se lleve a cabo mediante un procedimiento justo y transparente, de conformidad con los principios generales del Derecho comunitario, de forma que las decisiones que se tomen deben adoptarse de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular.

En el presente caso, esa individualización exige tener en cuenta que no constan en la resolución recurrida antecedentes policiales ni penales, de ahí que en atención a esas circunstancias se considere procedente sustituir la sanción de expulsión por la de multa, y determinando el artículo 55.1.b) de la Ley de extranjería que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 501 euros hasta 10.000 euros, en atención a los ingresos que declara la actora respecto de su unidad familiar, unido a que entró en nuestro país por un puesto no habilitado al efecto, según consta en la resolución sancionadora, se fija en 1.000 euros.

En consecuencia, por todo lo expuesto, procede estimar en parte el presente recurso contencioso- administrativo'.

Posición de las partes

CUARTO.- D. ª Araceli , como parte apelante, solicita a la Sala que se sustituya la sanción de multa impuesta en la resolución apelada, por importe de 1.000 euros, por la de 501 euros, al no concurrir razones que justifiquen la imposición de una sanción económica superior al grado mínimo legalmente previsto.



QUINTO.- La Administración General del Estado, como parte apelada, solicita la inadmisión del recurso por razón de la cuantía (inferior a la summa gravaminis establecida en el art. 81.1.a) de la Ley Jurisdiccional) y, subsidiariamente, se opone a la estimación del recurso por entender que la resolución apelada resulta conforme a Derecho.

Sobre la causa de inadmisión del recurso de apelación suscitada por la parte apelada

SEXTO.- Con carácter previo a cualquier otra consideración, la parte apelada postula la inadmisión del presente recurso por no alcanzar el mismo la summa gravaminis establecida a tal efecto por el artículo 81.1.a) de la Ley Jurisdiccional , que establece: ' Las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes: a) Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros'.

Pues bien, acogiendo tal alegato, la Sala concluye que el recurso de apelación es inadmisible en atención a que la parte apelante no interesa en su recurso la anulación de la sanción impuesta sino única y exclusivamente la reducción de su importe económico, en concreto, de 1.000 a 501 euros.

Ello determina, por una parte, que el interés económico subyacente a esta segunda instancia sea cuantificable en la suma de 499 euros y, por otra, que no existan otros aspectos de la resolución administrativa impugnada en la instancia o de la resolución apelada que estén sujetos a discusión.

SÉPTIMO.- Debemos aludir a la doctrina constitucional sobre el derecho de acceso a los recursos, pudiendo citar a tal efecto la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 7/2015, de 22 de enero de 2015 , FJ 3º, según la cual: ' ... la interpretación de las normas que contemplan causas de inadmisión de recursos es, como la de la entera legalidad procesal, competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ordinarios, sin que, en general, en el ejercicio de la misma el art. 24.1 CE les imponga más limitaciones que las derivadas del canon del error patente, la arbitrariedad o la manifiesta irrazonabilidad ( SSTC 37/1995, de 7 de febrero Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 07-02-1995 ( STC 37/1995 ) ; 170/1996, de 29 de octubre Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 29-10-1996 ( STC 170/1996 ) ; 211/1996, de 17 de diciembre Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 17-12-1996 ( STC 211/1996 ) , y 88/1997, de 5 de mayo Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 05-05- 1997 ( STC 88/1997 ) citadas en ella)' ( STC 295/2000, de 11 de diciembre Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda , 11-12-2000 (STC 295/2000 ) , FJ 2) '.

Consideraciones que, en el presente caso, conducen igualmente al acogimiento de la causa de inadmisión apreciada, al basarse tal decisión en una interpretación de la legislación procesal que no vulnera, a nuestro juicio, los límites señalados por la doctrina constitucional.

OCTAVO.- Todo lo anteriormente razonado determina la inadmisión del presente recurso de apelación.

NOVENO.- De conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas causadas en esta segunda instancia, al haberse formulado el recurso de apelación según la instrucción de recursos indicada en la resolución apelada.

Fallo

DECLARAMOS LA INADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. ª Araceli CONTRA LA SENTENCIA Nº 303/2019, DE FECHA 1 DE OCTUBRE DE 2019, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 10 DE MADRID EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 271/2019 . SIN EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0060-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0060-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.