Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 347/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 186/2016 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00347/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 186/16

RECURRENTE: D. Nazario

PROCURADOR: D. ANTONIO SASTRE QUIROS

RECURRIDO: CONSEJERA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

CODEMANDADOS: FUNDACION HOSPITAL DE JOVE, W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE)

PROCURADORES: D. EDUARDO PORTILLA HIERRO, Dª MARTA SUAREZ VALDIVIESO NOVELLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Robledo Peña

Magistrados:

Dª María José Margareto García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguientesentenciaen el recurso contencioso administrativo número 186/16 interpuesto por D. Nazario , representado por el Procurador D. Antonio Sastre Quirós, actuando bajo la dirección Letrada de D. Arturo García Rodríguez, contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias (SESPA), representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo partes codemandadas la Fundación Hospital de Jove, representada por el Procurador D. Eduardo Portilla Hierro, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés, y la entidad W.R. Berkley Insurance (Europe) Limited Sucursal en España, representada por la Procuradora Dª Marta Suárez Valdivieso Novella, actuando bajo la dirección Letrada de D. Rafael Lucero Recio. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a las partes codemandadas para que contestasen a la demanda lo hicieron en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 4 de noviembre de 2016, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 20 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso contencioso-administrativo por D. Nazario , la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial en cuantía de 58.690,17 euros, derivada de la deficiente asistencia prestada por el Servicio de Urgencias del Hospital de Jove.

La demanda considera que la secuela de cojera grave es debida a la deficiente exploración, diagnóstico y tratamiento ofrecido por el Servicio de Urgencias del Hospital de Jove y reclama una indemnización de 58.690,17 euros, en atención a 209 días impeditivos y 40 puntos de secuela con factor de corrección. Invocó la jurisprudencia sobre responsabilidad patrimonial. Se aportó informe pericial del Dr. Edmundo , especialista en Traumatología y cirugía Ortopédica.

Por la Administración del Principado se contestó a la demanda y reconoce que la atención dispensada en urgencias no realizó el diagnóstico correcto, con la consiguiente pérdida de oportunidad, de manera que centra el debate solamente en la cuantía. Insiste en que dada la demora de cinco días en acudir a urgencias situaría la probabilidad de recuperación final en torno al 80%, ya que la valoración final debiera reducirse en el correspondiente 20%. Además, la rotura del tendón del cuádriceps al no estar incluida como secuela en el baremo del R.D.L. 8/2004, debiera aplicarse por analogía la secuela de paresia del nervio femoral (6-12 puntos) y situarse en 8 puntos, al no estar afectada la sensibilidad. Además, si el período normal de curación de una rotura tendinosa se establece en 4-6 semanas de inmovilización y 4 semanas más de rehabilitación, se estimaría la prolongación indebida del tiempo de asistencia en 135 días. En consecuencia, la Administración reconocería el total de 10.408,20 euros, teniendo en cuenta los días impeditivos (135 días) y los 8 puntos de secuelas, si bien reduciendo la demora imputable al propio paciente. Ello de acuerdo con el dictamen del Consejo consultivo de 22 de Diciembre de 2016.

Por la Fundación Hospital de Jove se contestó a la demanda y tras verter jurisprudencia sobre responsabilidad sanitaria, expuso la ausencia de nexo causal entre las secuelas y la asistencia sanitaria prestada. En particular apuntó que entre la primera asistencia de 30 de Julio de 2014 y la segunda (25 de Agosto de 2014), pudo haber sufrido el paciente algún traumatismo que pudiera haber empeorado su estado anterior produciendo la lesión. Además se advirtió que en la atención dispensada por Urgencias no existían signos ni síntomas para sospechar la lesión que finalmente se materializó. Se añadió la alta dificultad diagnóstica, que según la literatura médica representaría hasta un 38% de fallos iniciales. En consecuencia, se rechazó la antijuridicidad de la asistencia prestada y subsidiariamente se cuestionó la elevada indemnización reclamada, y ello porque no precisa el período impeditivo ni se apoya en pericia alguna sobre los 40 puntos de secuelas, por lo que, caso de estimarse la demanda considera que la cuantía debería minorarse como mínimo en el 50 %.

Por la entidad Berkley Insurance (Europe) Limited Sucursal en España, se formuló contestación a la demanda y se adujo que el paciente dejó transcurrir cinco días sin acudir a urgencias y que no existían síntomas de alarma, por lo que la actuación sanitaria fue ajustada a derecho, según deriva del informe del Coordinador del Servicio de Urgencias en el Hospital de Jove, y que impedían pensar en una rotura del tendón cuadricipital, especialmente cuando se realiza en contexto de servicio de urgencias cuyo fin es estabilizar al paciente. Se insistió en la incidencia de la demora de los cinco días en acudir a urgencias, así como de los ulteriores 26 días en acudir a su médico de Atención Primaria. Se insistió en que la pérdida de oportunidad, si existiese, fue debida a la actuación del paciente que no acude hasta cinco días después y considerando la incidencia de esa demora en el 20% de posibilidades de curación.

SEGUNDO.-Antecedentes

1. El 25 de Julio de 2014, el Sr. Nazario sufrió una caída que le provocó contusiones y dolor en la rodilla izquierda.

2. El 30 de Julio de 2014, ante la persistencia del dolor acude a un fisioterapeuta, quien le deriva a urgencias.

3. El 30 de Julio de 2014, acude a Urgencias de la Fundación Hospital de Jove donde se aprecia 'hematoma leve tras contusión' y no se le dispensa tratamiento alguno, con el consiguiente alta.

4. El 25 de Agosto de 2014, acude al médico de cabecera del Centro de Salud de La Calzada y a la vista de la rodilla consulta al Servicio de Traumatología y C. Ortopédica del Hospital de Jove, con carácter preferente para diagnóstico y tratamiento (folio 8 expte.).

5. El 29 de Septiembre de 2014, el servicio de traumatología aprecia deformidad de inserción del cuádriceps y solicita RM y eventual tratamiento rehabilitador (folio 9 expte.). La resonancia realizada el 6/11/2014 evidencia rotura del tendón del cuádriceps.

6. El 10 de Noviembre de 2015, el Servicio de traumatología del Hospital de Jove remite a rehabilitación (folios 11 y 12 expte.). Se aplica ortesis estabilizadora, utilización de bastón y cinesiterapia (folios 11 y 12 expte.).

7. El 25 de Febrero de 2015, se le da de alta con prevención y tratamiento domiciliario.

TERCERO.-Asistencia ofrecida por el Servicio de Urgencias del Hospital de Jove el día 30 de Julio de 2014

Sobre esta asistencia pivota la demanda. Para el demandante, el médico apreció 'Rodilla izquierda con exploración normal' e incompatible con una rotura de cuádriceps. Y no utilizó los medios complementarios idóneos (radiografía, ecografía de partes blandas o resonancia magnética), por lo que concluyó en diagnóstico erróneo (hematoma leve) lo que provocó una demora que propició el paso del tiempo hasta finales de agosto en que es derivado a traumatología. Por ello, considera que se desaprovechó la ocasión para acometer una intervención quirúrgica que uniese el tendón del cuádriceps roto. Se añadió que eso entraña una pérdida de oportunidad que derivó en un daño caracterizado por la cojera.

Pues bien, la administración sanitaria asume la mala praxis, aunque discute las consecuencias indemnizatorias. Resulta elocuente que el diagnóstico de hematoma leve con alta sin tratamiento, efectuado por el Servicio de Urgencias de la Fundación Hospital de Jove el 30 de Julio de 2014, pese a ser remitido por fisioterapeuta y el mal aspecto constatado de la lesión, propició una mala evolución que llevó a que se evidenciase el 6 de Noviembre de 2014 mediante resonancia magnética la rotura del tendón del cuádriceps izquierdo.

En efecto, el informe del perito de parte es congruente con los antecedentes y razonado en cuanto a demostrar la existencia de error diagnóstico afirmando que la exploración, diagnóstico y tratamiento de urgencias fue erróneo y deficiente, sustancialmente porque no se valoró la posible lesión Osteotendinosa o Ligamentosa; ello al tratase de 'lesiones evidentes a la exploración física', por lo agudo de su sintomatología (Deformidad e inflamación local con dolor, Signo de Hachazo Suprapatelar, Hematoma e Impotencia funcional parcial); censura que no se realizó una RX de la rodilla para descartar la lesión ósea, sin solicitar la presencia de especialista en Traumatología ni valorararse la realización de ECO y RNM; también considera extraño que no se pautase tratamiento antiálgico y antiinflamatorio ni inmovilización provisional, como tampoco se pautó medicación profiláctica antitrombótica.

Pues bien, descartamos vivamente que la demora de cinco días en acudir al servicio de urgencias desplace hacia el paciente la carga de la responsabilidad, ya que el ciudadano es lego en medicina y hace uso del servicio de urgencias con la responsabilidad propia de todo usuario, que solo debe acudir cuando los síntomas o dolores son preocupantes, mientras que el médico que atiende en urgencias por ser experto y ser su función, debe agotar la diligencia para el diagnóstico mejor, sin que lógicamente le sea exigible el acierto pero sí al menos la práctica de las pruebas disponibles y comunes que permitan descartar males mayores, como en el caso.

Asimismo descartamos la tesis de las entidades privadas demandadas, de que el paciente pudo sufrir un accidente o incidente que agravase la situación entre el día de asistencia en urgencias y el día de asistencia hospitalaria, y ello porque esto puede considerarse como una mera conjetura que no oculta el panorama indiciario y el curso lógico natural de que existiendo un antecedente doloroso en la rodilla, que despierta la alarma de la fisioterapeuta, y que es despachado con un alta ritual por el médico de urgencias, el mismo desembocó en mayor dolor, incapacidad funcional y la segunda asistencia sanitaria, esta vez, correcta, aunque su desenlace fuese con secuelas para el paciente.

Especialmente relevante es el testimonio de Dª Sheila, fisioterapeuta que derivó al paciente a Urgencias, quien ratificó su informe y aclaró lo alarmante del aspecto de la rodilla por la magnitud del hematoma. Esta situación manifiesta para un fisioterapeuta, y conocida la remisión por la misma al servicio de urgencias hospitalarias, debía llevar al médico de esta unidad a realizar una exploración y pruebas detenidas y específicas que descartasen la rotura que finalmente afloró.

Así pues, podemos considerar probado el error de diagnóstico y tratamiento.

CUARTO.-Sobre la incidencia del error asistencial en las secuelas

Nos encontramos por tanto ante un error de diagnóstico que comportó una pérdida de oportunidad en los términos expuestos por el Tribunal Supremo:'la caracterización de la 'pérdida de oportunidad' se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta'( STS de 26 de Septiembre de 2014, rec. 3637/2012 ), y también como'la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'( STS de 19 de Octubre de 2011, rec. 5893/2006 ).

Ahora bien, sentado el error en la asistencia prestada, es preciso demostrar y asiste la carga al demandante, de que las secuelas y daños cuya indemnización se pretende son debidos a aquella deficiencia. En este punto, el perito de parte se limita a considerar que el'diagnóstico precoz es fundamental'pero sin explicar o analizar las implicaciones precisas de tal demora o su incidencia real o probable en conexión con las secuelas.

La Administración por su parte reconoce y asume el daño, pero lo cifra en un total de 10.408,20 euros, coincidiendo con el planteamiento de la aseguradora para el caso de apreciarse responsabilidad, mientras que el Hospital de Jove en esta hipótesis apreciaría una concurrencia de culpas del 50 %, que le llevaría a una cifra de 29.345,08 euros. Frente a ello, la demandante reclama 58.690,17 euros.

En esta cuestión nos encontramos con numerosas variables que dificultan la cuantificación precisa y ajustarse al baremo, ya que si bien es patente que la demora en el diagnóstico tuvo incidencia seria en las secuelas finales, no resulta posible saber ni el impacto que tuvo la demora en asistir a urgencias del propio paciente, ni la incidencia efectiva que tuvo esa demora sobre cada una de las secuelas; ello sin olvidar que en todo caso, algunos días impeditivos tendría que soportar el paciente incluso en la hipótesis del tratamiento puntual e idóneo, unido al dato objetivo de la dificultad de previsión de la secuela de rotura de tendón del cuádriceps.

En este punto, hemos de traer a colación que el sistema de valoración de los daños corporales en el ámbito de los accidentes de circulación, mediante el baremo derivado de la Ley 30/1995, de 8 de Noviembre, de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado (aplicable al tiempo de las cuestiones aquí debatidas), tiene un valor simplemente orientador, no vinculante para los Tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (entre otras, STS de 23 de diciembre de 2.009, rec. 1.364/2008 ), lo que ha llevado a declarar que'la aplicación incorrecta de un baremo no vinculante -suponiendo que efectivamente tuviera lugar- no constituye una infracción de la legalidad y, por consiguiente, no sirve de fundamento para casar la sentencia impugnada' ( STS de 9 de febrero de 2.010, rec. 858/2007 ).

En este escenario de incertidumbre, que no se ha aclarado por las pericias de parte ni por pericia judicial 'ad hoc', al menos por los hechos determinantes y consecuencias, tras considerar probado el error de diagnóstico hemos apreciado la pérdida de oportunidad que no comporta la totalidad del perjuicio sufrido pero sí la mayor parte, por su ostensible incidencia relevante en las secuelas finales de la cojera. De ahí que en el presente caso, atendidas las expresadas circunstancias, consideramos ajustado a las secuelas y contratiempos sufridos la valoración por todos los conceptos de una indemnización a tanto alzado, actualizada a la fecha de sentencia (como admitió la STS de 18 de Junio de 2012, rec. 676/2011 ), de treinta y cinco mil (35.000 €) euros, sin perjuicio de los intereses legales procedentes por demora en el pago, en los términos del art. 106.2 de la LJCA . Y sin que procedan intereses ex art. 20 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro , por el periodo previo desde que se interpuso la reclamación, dado que el rechazo por la Administración asegurada de la reclamación de responsabilidad patrimonial no carecía de todo fundamento, por lo que no cabe apreciar una actitud de la aseguradora elusiva, injustificable, del pago de la indemnización.

QUINTO.- No procede imponer las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Nazario , frente a la desestimación presunta de la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial en cuantía de 58.690,17 euros, derivada de la deficiente asistencia prestada por el Servicio de Urgencias del Hospital de Jove.

La estimación parcial comporta el reconocimiento del derecho al abono de 35.000 euros por todos los conceptos.

Se condena a la Administración del Principado al pago de la misma, sin perjuicio de lo que resulte de sus relaciones contractuales, y debiendo la aseguradora y codemandada estar y pasar por lo aquí declarado.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.