Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 347/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1078/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA 347-2018
RAP 1078-17
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.-
Visto el recurso de apelación nº 1078/17 interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra el Auto nº 159/17 de fecha
18 de julio, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de VALENCIA en Pieza separada de
medidas cautelares dimanantes del Procedimiento abreviado nº 207/2017, siendo parte apelada D. Delia .-
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado n.º 4 de Valencia dictó Autonº 159/17 de fecha 18 de julioen Pieza separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento abreviado nº 207/2017 Estimando la adopción de la Medida cautelar solicitada de suspensión del acto recurrido consistente en la Resolución de la Subdelegación de gobierno de Valencia de fecha 8-5-2017 por la que se desestima la solicitud de renovación del permiso de residencia temporal y trabajo solicitado por la recurrente.- Notificado dicho auto, por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO se interpuso recurso de apelación solicitando la revocación del auto y la denegación de la medida cautelar solicitada.



SEGUNDO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 17 de abril de 2017,teniendo lugar la misma el citado día.



CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho del el Auto nº 159/17 de fecha 18 de julio, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de VALENCIA en Pieza separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento abreviado nº 207/2017, estimatorio de la adopción de la Medida cautelar solicitada de suspensión del acto recurrido consistente en la Resolución de la Subdelegación de gobierno de Valencia de fecha 8- 5-2017 por la que se desestima la solicitud de renovación del permiso de residencia temporal y trabajo solicitado por la recurrente.-- Que el auto apelado estima la medida cautelar solicitada y basa su fundamentación en el contrato de trabajo aportado por el recurrente con Fidela con la que lleva trabajando desde el 1-7-2016, los certificados sobre los periodos de inscripción en el SERVEF e informe de vida laboral de lo que se desprende, a juicio de la juez a quo, que la no adopción de la medida cautelar produciría, caso de no estimarse la misma, daños irreparables.



TERCERO: Que la parte apelante integrada porla DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO se opone al auto adoptado rechazando la concurrencia de los requisitos necesarios para su adopción , examinados de modo genérico, y todo ello al no concurrir, ni invocar arraigo alguno que es en definitiva, el criterio que se viene tomando en consideración para la adopción de este tipo de medidas.-

CUARTO: Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso deapelaciónes la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parteapelanteha de contener una crítica de la sentenciaapelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

En este supuesto la presente apelación versa únicamente sobre la concesión de la medida cautelar positiva solicitada por el recurrente, y concesión que se razona, por el auto apelado en consistente en el contrato de trabajo aportado por el recurrente con Fidela con la que lleva trabajando desde el 1-7- 2016, los certificados sobre los periodos de inscripción en el SERVEF e informe de vida laboral de lo que se desprende, a juicio de la juez a quo, que la no adopción de la medida cautelar produciría, caso de no estimarse la misma, daños irreparables.

Ceñido el objeto de apelación al enjuiciamiento, única y exclusivamente, de si concurren los requisitos previstos en los art. 129 y siguientes de la LJCA para acceder a la tutela cautelar que se invoca procede recordar que el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por el apelante .

Y así, partiendo de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso.

Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia - artículo 129 - evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima - artículo 130 -.

De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional , en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71 , 103.2 , 104 , 105.2 y 108.2 , del mismo texto legal , en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso- administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/98 , como lo fue con la Ley de 1956 , con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada.

Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la 'mayor efectividad de la ejecutoria' -art.

105.2 - y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea 'en sus propios términos' ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.

En el presente supuesto nos encontramos ante un supuesto de solicitud de una medida cautelar de índole positivo sin que,frente a ella se haya invocado o acreditado por el recurrente arraigo familiar alguno en nuestro país limitándose a invocar, en definitiva, el cumplimiento de los requisitos para acceder a la renovación del contrato de trabajo solicitado, esto es, disponer de un nuevo contrato y contar con una vida laboral, extremo éste lógico por cuanto que nos encontramos en el ámbito de una renovación,pero sin invocar el arraigo familiar necesario que en el ámbito en el que nos encontramos, tutela cautelar y máxime en este supuesto en el que se trata de conceder una medida cautelar positiva, resulta de imprescindible valoración y acreditación de todo punto imprescindible para acceder a la tutela cautelar solicitada.

Que por ello procede revocar el auto apelado sin que por parte del recurrente se hayan alegado o justificado la concurrencia de los requisitos exigidos por el art. 129 de la LJCA para su adopción, encontrándonos además ante un supuesto de renovación y sin que por la parte actora se hayan invocado motivos de arraigo familiar para acceder a la suspensión , circunstancia imprescindible, tal y como ha venido declarando esta misma Sala y sección reiteradamente para poder acceder, en su caso, a la tutela cautelar por cuanto que el arraigo económico, en los supuestos de renovación en los que se parte de una situación de legalidad por haber sido titular de una autorización de residencia y trabajo se considera insuficiente, en sede cautelar, para adoptar la medida interesada y, si bien dicha denegación puede acarrear que el apelado pasa a encontrarse en una situación de ilegalidad, aparte de esta mera situación de ilegalidad no le causa perjuicio alguno que pueda considerarse de superior entidad que el interés de la Administración de ejecutar sus propios actos, considerando que lo pedido es una medida cautelar positiva procediendo, sin más, a la estimación del recurso de apelación interpuesto revocando el auto apelado y con ello, denegando de la medida cautelar solicitada.-

QUINTO - No procede efectuar expresa imposición en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de Apelación interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra el Auto nº 159/17 de fecha 18 de julio, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de VALENCIA en Pieza separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento abreviado nº 207/2017, siendo parte apelada D. Delia .- Revocando el auto apelado y denegando la medida cautelar positiva concedida en el mismo.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación dentro de los TREINTA DIAS siguientes a la notificación de la presente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.