Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 347/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4145/2015 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00347/2018
Procedimiento Ordinario número: 4145/2015
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
En la ciudad de A Coruña, a 21 de junio de 2018 .
En el recurso contencioso-administrativo que con el número pende de resolución en esta Sala,
interpuesto por el procurador D. GONZALO LOUSA GAYOSO, en nombre y representación de FOMENTO DE
CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A y CELTA PRIX, S.L., asistidas por el Letrado D. JORGE ROBLES
GONZÁLEZ, contra la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 13 de
marzo de 2015, por la que se desestimó el recurso interpuesto por la Unión Temporal de Empresas contra la
declaración por el Pleno de la Diputación de Pontevedra de desierto del procedimiento para la contratación de
la gestión del servicio de recogida, transporte y tratamiento de residuos domésticos y asimilables, así como
puntos limpios de los Ayuntamientos de la Provincia de Pontevedra.
Es parte demandada la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, representada por la
Procuradora Dª. LAURA CARNERO RODRÍGUEZ y dirigida por el Letrado de la Diputación D. BERNARDO
SARTIER BOUBETA, habiendo comparecido como interesada la mercantil SOIL RECOVERY, S.L.
representada por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL VILARIÑO GARCIA y defendida por el Letrado
D. JUAN CASTRO GIL AMIGO.

Antecedentes

PRIMERO .- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO .- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO .- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO .- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de febrero de 2018.

Por Providencia de 16 de febrero de 2018 se alzó el señalamiento y se requirió a las recurrentes la aportación del acuerdo para la interposición del recurso exigido en el Art. 45.2 letra d) de la LRJCA .

Por las recurrentes advirtieron que los acuerdos se habían aportados con los escritos de interposición de los recursos, por lo que se tuvo por cumplimentado el requerimiento, cumplido el requisito y se señaló el recurso para votación y fallo el día 7 de junio de 2018.

Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 13 de marzo de 2015, por la que se desestimó el recurso interpuesto por la Unión Temporal de Empresas contra la declaración por el Pleno de la Diputación de Pontevedra de desierto del procedimiento para la contratación de la gestión del servicio de recogida, transporte y tratamiento de residuos domésticos y asimilables, así como puntos limpios de los Ayuntamientos de la Provincia de Pontevedra.



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación .

Las recurrentes, después de referir las bases del proceso de selección del concesionario, admitir que con arreglo a la cláusula 11 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares las propuestas habrían de distribuirse en 3 apartados, uno por cada sobre, de forma que el A contendría la documentación administrativa, el B la documentación técnica y el C la propuesta económica. Que se trata de un contrato sometido a una pluralidad de criterios de adjudicación, unos evaluables mediante fórmulas, por lo que se otorga hasta un máximo de 49 puntos (Sobre B), y otros criterios de valoración automática hasta un máximo de 51 puntos (Sobre C), referir las fórmulas de valoración en función del Coste Unitario y la Tarifa Media, indicar que se presentaron al proceso 3 uniones temporales de empresas, dos de las cuales fueron excluidas tras la apertura del sobre B y el informe del Comité de Expertos, al no alcanzar el mínimo de los 30 puntos exigidos, por lo que quedó solo como licitadora la recurrente, optando la mesa de contratación por recabar informe de los técnicos municipales emitido por una técnica de medio ambiente que determinó la exclusión de la recurrente con declaración de desierto del proceso, fundamenta el recurso en los siguientes motivos: 1º) infracción de las normas de procedimiento de valoración de ofertas previsto en los pliegos, con vulneración de los Arts. 67 del Real Decreto 1098/2001 y Art. 151 del TRLCSP al recabar un informe técnico en relación con la propuesta económica que no se prevé en el Pliego y que no resulta amparado por el Art. 151 del TRLCSP porque el mismo ya se tuvo en cuenta al redactar el pliego ni por el Art. 82 de la LPAC ya que exige que la solicitud de informe vaya acompañado de una justificación que resultó omitida; 2º) infracción de las reglas de valoración de la oferta económica ya que aperturado el Sobre C los criterios de exclusión tienen que ser claros, se han de observar automáticamente sin ningún genero de dudas y sin necesidad de acudir a juicios de valor (Resoluciones del TACRC 669/2014 y 831/2014) en tanto que en el presente caso se emite un informe por parte de una técnica de medio ambiente que enumera hasta 11 causas de exclusión que parten de una consideración inicial rechazada por el propio Tribunal acerca del número de residuos que se prevé gestionar, que encierra un juicio de valor que no puede argüirse en esta fase, aportando un informe de la Profesora María Inmaculada que concluye que la oferta es viable, está debidamente justificada y es coherente con los servicios ofertados, que son las únicas causas por las que cabría la exclusión conforme a la cláusula 11.3 del PCAP; 3º) en la oferta el coste unitario y la tarifa media sí coinciden, no existiendo la obligación de incluir en la oferta una bajada de los ingresos previstos en el anteproyecto de explotación. Admite que el coste unitario ofertado es de 129,01 €/tn y después de explicar las operaciones matemáticas contenidas en su estudio económico para calcular la tarifa media, en función de los ingresos previsibles y el total de residuos (Tm: Tarifa Media= Ingresos previsibles en aplicación ordenanza/Total Tm de r.s.u) son coincidentes en 129,01 €/tn. Señalando que el informe pericial que aporta llega a la conclusión que las 3 cifras planteas por la técnico como motivo de exclusión, una vez homogeneizadas, son la misma y coincidentes en 129,01 €/tn.; 4º) improcedencia de excluir a la recurrente por los restantes motivos alegados en el acuerdo de exclusión, pese a que el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, al apreciar la existencia no entró a valorar los restantes.

En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso, la anulación del acuerdo del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y del acuerdo de exclusión y, en consecuencia, adjudicar el contrato a la recurrente.



TERCERO .- Oposición al recurso por la administración demandada .

Por la Diputación de Pontevedra, después de referir los antecedentes del proceso y que las otras licitadoras que optaban al concurso fueron excluidas por no alcanzar el mínimo de 30 puntos en el acto de apertura del Sobre B, por lo que solo quedaba la recurrente, que fue excluida en base al informe que pone de relieve la falta de justificación y la incoherencia de su propuesta económica, sin que el representante de la recurrente nada alegara cuando se acordó trasladar la oferta económica a los técnicos provinciales para la comprobación de su viabilidad, por lo que fundamenta su oposición en que a) la recurrente ha incrementado artificialmente los residuos a recoger, por lo que multiplicados con el coste unitario por Tn daría unos ingresos supuestos superiores a los reales, por lo que retribuido el contratista por el rendimiento real de la tasa se produciría la consecuencia de que los ingresos previsibles no cubrirían, ni por asomo, los costes en los que el contratista va a incurrir, señalando que la Diputación define una ordenanza fiscal con un rendimiento previsible de 4.308.007,03 €/año en tanto que el rendimiento real para la recurrente alcanzaría 5.979.627,84 €, lo que supone una desviación del 38%; b) la posibilidad de recabar los informes que se consideren necesarios para la valoración de las ofertas aparece recogidas tanto en el Art. 151 del TRLCSP , Art. 22 del Real Decreto Legislativo 817/2009 y el Art. 82 de la LPAC , por lo que después de señalar que el propio Tribunal Central de Recursos Contractuales se encarga de señalar la procedencia del informe defiende la cualificación de la técnica que lo emitió, al ser experta en materia de recogida y tratamiento de residuos y poseer un Master en Administración y Dirección de Empresas; c) la recurrente incrementa desproporcionadamente la recogida de escombro (11.920,00 Tn/año) para alterar de manera deliberada el coste unitario del concurso, por lo que después de referir diferentes estudios sobre el volumen de los residuos procedentes de obras de construcción, concluye que se está imputando a un servicio de recogida de residuos domésticos el tratamiento de residuos industriales que deben ser tratados por sus productores; d) incumplió la recurrente la cláusula 16.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, ya que el coste unitario ofertado no es igual a la tarifa medida propuesta por el mismo, así el primero sería de 129,01 €/Tn en tanto que la tarifa media es de 152,85 €/ Tn (con una previsión de ingresos por la tasa de 7.084.584,95) o de 127,14 € (en función de unos ingresos de 5.893.086,57 €) e) la oferta incumple el pliego por falta de previsión de la minoración de los ingresos y resulta que los ingresos previstos por la tasa no cubre el coste de servicio para los años sucesivos, realizando una estimación de ingresos fantasiosa, injustificada, temeraria que pueden poner en peligro la estabilidad del contrato, indicando que en el presente caso los ingresos previsibles deducidos del coste unitario ofertado a partir del año 3 es de 4.308.007,03 €/año y no resulta creíble ni justificable que el rendimiento real sea de 5.893.086,57 € al final del ejercicio (folio 39); f) finalmente, después de criticar el informe pericial aportado con la demanda, señala que la recurrente no está haciendo ninguna baja sobre la tarifa, sino que tanto los ingresos previstos por la tasa como los costes son superiores a los previstos en el Art. 32.1 de la PCAP, sin reflejar en el estudio económico los costes de la auditoria externa, lo que supone más de medio millón de euros de gastos no computados.

En atención a lo expuesto, después de advertir que los órganos jurisdiccionales no pueden sustituir los criterios de oportunidad y discrecionalidad de la administración por los suyos propios, de advertir que la adjudicación a la recurrente perjudicaría gravemente el interés general, termina interesando la íntegra desestimación del recurso.



CUARTO .- Contestación de la demanda por SOIL RECOVERY, S.L.

Esta entidad se personó porque había interpuesto recurso contra la Convocatoria del concurso, al no prever la subrogación del personal que había venido prestando el servicio en la Concesionaria, pero que una vez declarado desierto, desistió del recurso, de modo que entendiendo necesaria su personación hacen suyas las consideraciones vertidas por la Diputación de Pontevedra.



QUINTO .- Sobre las circunstancias relevantes del proceso que resultan admitidas .

En el presente caso existen unos hechos que resultan del expediente y no son discutidas por ninguna de las partes que para un correcto entendimiento de lo que después diremos resulta conveniente sistematizar: 1.- El día 4 de agosto de 2014 se publicó en el BOP el acuerdo del Pleno de la Diputación de Pontevedra de 1 de agosto de licitación para la gestión por parte de la Diputación de Pontevedra para la gestión del servicio de recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos de origen doméstico, además de la gestión de los puntos limpios.

2.- El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares establece el contenido de las propuestas, de forma que habrán de presentar 3 sobres que contendrán los siguientes apartados: Sobre A conteniendo la documentación administrativa; Sobre B con la documentación técnica; y Sobre C con la documentación económica.

3.- Con arreglo al Art. 16 del Pliego se trata de un contrato sometido a una pluralidad de criterios de valoración. Así el Sobre B se evaluará mediante fórmulas, con un máximo de 49 puntos y el Sobre C con criterios de valoración automática, con un máximo de 51 puntos.

4.- Al proceso se presentaron 3 uniones temporales de empresas.

5.- El día 15 de octubre de 2014 se procedió a la apertura del Sobre B, se trasladaron las propuestas al comité de expertos y se determinó la exclusión de las UTEs Elsan- Inbisa y Ascan-CivisGlobal-Geaser, por no alcanzar el mínimo exigido de 30 puntos.

6.- Como consecuencia de lo anterior la única oferta que se mantenía era la de la recurrente, UTE FCC y CELTA PRIX, que obtuvo 40,43 puntos (folios 1964-2005).

7.- Aperturado el Sobre C de la única propuesta que se mantenía en el proceso, por la mesa de contratación se recabo informe de Técnica de Medio Ambiente que emitido el 19 de diciembre de 2014 y asumido por la Mesa en su reunión de 22 del mismo mes y año, determinó su propuesta de declaración de desierto del concurso (folios 2078 a 2096).

8.- El Pleno de la Diputación de Pontevedra el 30 de diciembre de 2014 adopta el acuerdo de exclusión de la oferta económica de la recurrente y declara desierto el concurso.

9.- Por la recurrente se plantea el Recurso especial en materia de contratación que fue desestimado por la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 13 de marzo de 2015, objeto del presente recurso.



SEXTO .- Sobre el motivo de exclusión de la oferta de la recurrente apreciado por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales .

Como pusimos de relieve en el anterior fundamento la exclusión de la oferta económica propuesta por la recurrente se basó en un informe de una técnico de medio ambiente de la Diputación de Pontevedra que llegó a determinar hasta 11 causas de exclusión de la recurrente.

En relación con la primera de las causas de exclusión que hace relación a la previsión de tratamiento de un volumen desproporcionado de residuos (46.348,72 Tn/año) procedentes de demoliciones y construcciones que solo se explica por incluir los industriales que han de ser excluidos del contrato ya que los productores están obligados a su tratamiento, por lo que considera que el total de los residuos procedentes de construcciones y demoliciones no debe ser superior a 11.920 Tn/año (cifra que obtiene por entender que representa el 33,15% del total de los residuos de construcciones y demoliciones los que tienen el carácter de domiciliario y cifran estos en 35.951,6 ?n/año) es preciso señalar que el TACRC, después de un examen exhaustivo de la misma, llega a la conclusión de que '... el juicio efectuado por los técnicos constituye un juicio técnico o de valor que no es posible efectuar en esta fase del procedimiento ni puede ser causa de exclusión del licitador. No cabe acordar la exclusión cuando el motivo se basa en una consideración de carácter técnico no prevista expresamente en el pliego, como es el volumen determinado de residuos previstos. ...' (fundamento séptimo al final).

Pero a renglón seguido el Tribunal se detiene en el examen de otro motivo de exclusión, cual es la falta de coincidencia entre el coste unitario y la tarifa media de tratamiento de los residuos, que el pliego impone que deben ser iguales o coincidentes, con arreglo al Art. 16 del Pliego que establece: 'No estudio económico determinarase a tarifa media (Tm) e o custe unitario (Cu) Tm:Tarifa media= ingresos previsibles da aplicación da ordenanza pronvincial Total TM de r.s.u CU=Custe unitario= custe recollida+punto limpo+ servicios comuns+ tratamento-previsión ingresos por extracustes e venta de materiais Total TM de r.s.u De forma que CU=Tm' En relación con este aspecto hemos de advertir que el Pleno al aceptar la propuesta de la mesa y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, admiten que en la propuesta de la recurrente el Coste Unitario (ofertado en 129,01 €/Tn) y el la Tarifa Media no son coincidentes, al ser esta bien de 152,85 € -de atender a 7.084.584,95 € de ingresos totales- o de 127,14 € -minorando aquellos en los gastos derivados del organismo de recaudación, cobros, fallidos e IVA-.

Entiende el Tribunal que la apreciación de este incumplimiento no requiere un complejo razonamiento técnico sino simplemente la aplicación de una fórmula matemática prevista en el pliego. Pero la prueba pericial practicada en el recurso, a cargo de la economista María Inmaculada contradice tan apodíctica afirmación cuando resulta que la misma defiende la coincidencia del CU y la TM en base a la exigencia de una labor de homogeneización de las cantidades, para lo cual a la cifra plateada como costes directos ha de añadírsele el IVA correspondiente y deducirse los ingresos generados por los subproductos llegando a la conclusión de que las 3 cantidades manejadas en la propuesta (127.15, 152,85 y 129,01) con la misma cantidad, que cifra en 129,01 € (página 10 del informe).

Pues bien, dejando al margen que para determinar esas cantidades se tiene en cuenta el total de los residuos que se pretenden tratar que, como se dijo, la Diputación consideraba sobredimensionados, lo que no deja de ser curioso, resulta por una parte, que sin cuestionar la posibilidad de que la mesa recabe cuantos informes técnicos estime necesarios o pertinentes, por venir así previsto en el Art. 151 del TRLCAP aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011 -aplicable por razones temporales- resulta incuestionable que nos encontramos ante una cuestión técnica que dudosamente cabría acoger en esta fase del proceso, cuando solo se mantenía la oferta de un licitador, por otra, que se atiende a un informe cuya emisión no estaba prevista en el pliego para declarar desierta una licitación sin que resulte acreditado que no cumpliera las condiciones impuestas en el pliego, lo que contraviene la prohibición contenida en el Art. 151.3 '... No podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego ...' y, por último, si tenemos en cuenta que la exclusión viene muy condicionada por la conclusión alcanzada respecto al volumen de residuos cuyo tratamiento se prevé, que fue considerado por la técnico como desproporcionado, habría resultado imprescindible, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 152 del TRLCAP dar traslado al licitador para que justificara la oferta, lo que resultó omitido en el presente caso.

En atención a lo anterior se impone estimar el recurso y anular la resolución recurrida, pero contrariamente a lo peticionado en la demanda no cabe atender a la directa adjudicación del contrato sino que se impone obligar a la Diputación a que proceda a retrotraer el expediente al momento de la emisión del informe por la técnico de medio ambiente para que confiera la recurrente la posibilidad de formular alegaciones y precise las condiciones de su oferta.

SÉPTIMO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, al estimarse el recurso procede imponer las costas a la administración, pero al tratarse de una estimación parcial parece más prudente no hacer imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. GONZALO LOUSA GAYOSO, en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A y CELTA PRIX, S.L., contra la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 13 de marzo de 2015, ANULANDO LA MISMA y ordenando la retroacción del expediente de contratación al momento de emisión del informe para conferir traslado para alegaciones a la recurrente, sin costas.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.