Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 347/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 158/2019 de 20 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 4ª
Iltmos. Sres:
Presidente
D. Miguel Ángel Olarte Madero
Magistrados
D. Manuel José Domingo Zaballos.
Doña Lourdes Pérez Padilla
SENTENCIA Nº 347/20
En VALENCIA a 20 de julio de dos mil diecinueve.
VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número 158/19, interpuesto contra
sentencia nº548/2017, de 30 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número uno de Elche ,
dictada en el procedimiento abreviado nº 366/2016, siendo apelante la Administración General del Estado,
representada y asistida por el Abogado del Estado y apelado D. Manuel , con NIE NUM000 , representado
en la instancia por la procuradora Doña Miriam Reveca García Córdoba. Es ponente el magistrado Ilmo Sr.
Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

Primero .- Constituye objeto de la presente apelación sentencia nº 548/2017, de 30 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 1 de Elche, dictada en el procedimiento abreviado 366/2016, con pronunciamiento estimatorio del recurso contencioso-advo interpuesto contra la resolución administrativa impugnada, expulsión del ciudadano extracomunitario del territorio nacional.

Segundo.- La Administración del Estado, demandada en la instancia interesa de esta Sala se revoque la resolución jurisdiccional apelada, por ser contraria a Derecho, y se desestime el recurso contencioso-advo, declarando ajustada a derecho la resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante objeto del recurso, decidiendo la expulsión del ciudadano extracomunitario por lo dispuesto en el artículo 57.2 de la ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

Tercero.- Dado traslado, la parte actora en la instancia, no presentó escrito de oposición, declarándose precluido el trámite.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se ha personado en este Tribunal el Abogado del Estado, sin que se haya considerado oportuno abrir trámite de prueba ni de conclusiones, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo por diligencia de ordenación de 16-4-2019.

Quinto.- Por providencia de 20-6-2019 del Presidente de la Sección, fue señalado el 17 de julio de 2019 como fecha para votación y fallo, día en que ha tenido lugar.

Siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.- Se impugnó en la instancia la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante fechada el 16/6/2016, imponiendo al ciudadano de nacionalidad argelina D. Manuel , la sanción de 'expulsión del territorio nacional', con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo - y en el territorio Schengen - por periodo de 5 años. El fundamento de la resolución, ex artículo 57.2 de la LO 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ( con sus modificaciones posteriores, texto vigente a la fecha de la resolución), en la medida que al interesado le constan tres condenas por ilícitos penales, entre ellos por sentencia de la Audiencia provincial de Alicante , (secc 7ª (Elche) a pena de un año y 2 meses de prisión por un delito de tráfico de drogas, art. 368 368 del Código Penal , sin tener cancelados los antecedentes penales.

En defensa de sus pretensiones anulatoria de la sentencia y desestimatoria de la demanda, sostiene el Abogado del Estado que la resolución administrativa dictada por la Subdelegación del Gobierno se ajustó a Derecho, dictada tras la indiscutida circunstancia de la indicada condena y en aplicación del artículo 57.2 de la ley Orgánica de Extranjería y conforme a la doctrina actualizada del Tribunal Supremo, Sentencia 986/18, de mayo.

Segundo.- El Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Afirmado ello así porque el recurso de apelación contencioso administrativo, de lege data, tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa) es pacífico en la doctrina que a la Sala le cabe una reconsideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- trasmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, si bien teniendo en cuenta la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Prevalencia que tiene su base en el principio de inmediación y el consiguiente contacto directo con el material probatorio del juez a quo que le sitúa en mejor posición para la labor de análisis de la prueba que la que tendrá la propia Sala que conoce de la apelación, como viene recordando esta misma la Sala.

Tercero.- En el caso de autos, nos dice la sentencia y no lo discute el Abogado del Estado que el apelado disponía de permiso de residencia de larga duración, concedido el 28-1-2016 . Tampoco se discutió que D. Manuel fue declarado responsable del delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal , ello por sentencia de 22-5-2013 de la Audiencia provincial de Alicante, secc 7 ( Elche), tráfico de drogas sin grave daño para la salud, de modo que la pena de prisión prevista en el Código es de un año a tres ( no de un año y un día a tres). Ahora bien, como recogen la resolución administrativa y la propia sentencia- a la vista de la Certificación del Registro Central de Penados- le constan también otras dos condenas del Juzgado de Violencia sobre la Mujer , de Elche por violencia doméstica y de género, sentencias de 17-3-2014 y 11-3-2014 , ( fechas de comisión 3-5 -2013 y 20-2-2014 ).

La sentencia de instancia parte de tales circunstancias y considera acreditada por documental la existencia de arraigo familiar, social y económico del ciudadano argelino, por convivir desde el año 2008 con sus padres y hermanos, todos residentes legales en España, constituyendo unidad familiar, con trabajo remunerado del padre y de la madre y contrato de arrendamiento de vivienda a nombre del padre, haber estado matriculado en centro escolar desde 2001 a 2006 y estar casado en España con ciudadana rumana el día 25-9-2017, por consiguiente esta última circunstancia producida con posterioridad a la fecha de la resolución impugnada y de la interposición del recurso. Como quiera que tales extremos concernientes a la situación personal del sancionado no fueron valoradas al dictar la resolución decidiendo la expulsión, el pronunciamiento del fallo declarando ilegal la expulsión y estimando el recurso.

Cuarto.- Planteada la controversia en esta segunda instancia, según se ha recogido en el F.J primero, es de reseñar que el precepto aplicado por la Subdelegación del Gobierno , artículo57.2la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de derechos y deberes de los extranjeros en España y de su integración social, en su vigente redacción, dispone lo siguiente: Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

La diferencia con el apartado primero del indicado artículo 57 de la LO es patente, pues, en este segundo apartado ni tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma, tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delitodoloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año y que según el Tribunal Constitucional, en su sentencia 236/2007, de 7 de noviembre , dicha expulsión, '...consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ).

Por su parte, las S STS, Secc. Quinta,1817 y 1818/2018, de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) depuran 'la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que 'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' .

Quinto.- No podemos obviar lo declarado - y resuelto- recientemente por el TS en su sentencia de 19/2/2019,recaída en el RC 5607/2017 : al extranjero residente de larga duración, condenado por delito con pena de prisión superior a un año, no le resulta de aplicación del artículo 57.5 de la ley de Extranjería y 12 de la Directiva 2003/109/CE , con innecesaridad de valorar las circunstancias personales de arraigo del recurrente, y en este sentido argumenta en su fundamento de derecho cuarto: "Pero no es solo la normativa hasta ahora expuesta la que debe ser considerada sino también, y muy especialmente, la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, en cuyos artículos 1 y 3.1 se prevé lo siguiente: "Artículo 1.

Sin perjuicio, por un lado, de las obligaciones que se derivan del artículo 23 y, por otro, de la aplicación del artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 , firmado en Schengen el 19 de junio de 1990 en adelante 'Convenio de Schengen', la presente Directiva tiene por objeto permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro autor', contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro de ejecución'.

2. Toda decisión que se adopte de conformidad con el apartado 1 se ejecutará según la legislación vigente en el Estado miembro de ejecución.

3. La presente Directiva no se aplicará a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación".

"Artículo 3.

1. La expulsión a que se refiere el artículo 1 concierne a los siguientes casos: a) el nacional de un tercer país es objeto de una decisión de expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales y adoptada en los casos siguientes: - condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, - existencia de sospechas fundadas de que el nacional de un tercer país ha cometido hechos punibles graves o existencia de indicios reales de que tiene la intención de cometer tales hechos en el territorio de un Estado miembro.

Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 25 del Convenio de Schengen , si el interesado fuera titular de un permiso de residencia expedido por el Estado miembro de ejecución o por otro Estado miembro, el primero consultará al Estado miembro autor y al Estado que haya expedido el permiso. La existencia de una decisión de expulsión adoptada conforme a la presente letra permitirá retirar dicho permiso, siempre que la legislación nacional del Estado que haya expedido el permiso lo autorice; b) el nacional de un tercer país objeto de una decisión de expulsión basada en el incumplimiento de las normas nacionales sobre entrada o residencia de extranjeros.

En los dos casos contemplados en las letras a) y b), la decisión de expulsión no deberá ser revocada ni suspendida por el Estado miembro autor".

Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, "una clara afección grave para el orden público y la paz social", máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la libertad sexual, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española.

En consecuencia, el recurso debe desestimarse, pues las circunstancias personales del recurrente no contrarrestan las razones de expulsión." Sexto.- Con todo, en el caso de autos las condenas que pesan sobre el ciudadano argelino Sr Manuel nolo son, en ninguno de los casos, por delito penado con prisión superior a un año, de modo que nos planteamos si es de aplicación al caso litigioso tal sentencia.

Pues bien, la más reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 3-6-2016, (R. 6068/2018 ):"

QUINTO.- La aplicación de tales criterios interpretativos lleva a la desestimación del recurso, dado que, tanto la sentencia de instancia como en la de apelación se acude a los mismos invocando las sentencias del TJUE, sin que frente a ello puedan prosperar las alegaciones de la parte, que citando las mismas sentencias antes examinadas, cuestiona la interpretación legal y jurisprudencial efectuada. Así, en cuanto a la alegación de no haber tomado en consideración sus circunstancias personales de arraigo, en la sentencia impugnada se valoran las mismas y sus derechos en relación con los derechos constitucionalmente protegidos como la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, añadiendo que la expulsión no supone ningún sacrificio ilegítimo ni desproporcionado al principio de protección a la familia, toda vez que se trata de delitos cometidos en el ámbito familiar (Violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar. Violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar y violencia en el ámbito familiar. Injurias o vejaciones). Por otra parte el recurrente alega que en el ámbito comunitario está contemplada la delimitación de 'motivos imperiosos de seguridad pública' a través de los referidos en el art. 83, apartado 1 del párrafo segundo del TFUE , de lo que deduce la infracción en la aplicación de la norma por la Sala de instancia, pero dicho planteamiento no se corresponde con la interpretación que resulta de las sentencias del TJUE que antes hemos reproducido, en las que se indica que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el art. 83 del TFUE , 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave para el interés fundamental de la sociedad, que cabe incluir en el concepto 'motivos imperiosos de seguridad pública', pero ello no significa que este concepto se circunscriba a tales infracciones, por el contrario, en las mismas sentencias se indica que el Derecho de la Unión no impone a los Estados miembros una escala uniforme de valores para apreciar los comportamientos contrarios a la seguridad pública y que los motivos imperiosos de seguridad pública serán definidos por los Estados miembros, con las condiciones que también se indican. Finalmente, tampoco puede prosperar la alegación de la parte que minusvalora la entidad de las condenas que le han sido impuestas, pues, como se recoge en las sentencias del TJUE, la pena impuesta constituye un factor más de los que han de tomarse en consideración en su valoración por el Juez nacional, que es lo que ha sucedido en este caso, en el que, tanto la Juez de instancia como la Sala de apelación, valoran el alcance de los delitos cometidos, el bien jurídico lesionado que se recoge en las sentencias condenatorias y que es objeto de especial protección por el ordenamiento jurídico español, mediante una legislación específica, en línea con las actuaciones sobre la materia desarrolladas en el ámbito europeo, que se reflejan en el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, ratificado por España, en cuyo art. 1 señala como objetivos, entre otros, proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia, y prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra la mujer y la violencia doméstica; contribuir a eliminar toda forma de discriminación contra la mujer y promover la igualdad real entre mujeres y hombres, incluyendo el empoderamiento de las mujeres; o concebir un marco global, políticas y medidas de protección y asistencia a todas las víctimas de violencia contra la mujer y la violencia doméstica. Añadiendo en art. 2 que el Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra la mujer, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada, incluyendo en el art. 3 las correspondientes definiciones. La preocupación por la protección de estos bienes jurídicos en el ámbito europeo se describe ampliamente en la resolución del Parlamento Europeo de 27 de octubre de 2017, sobre lucha sobre el acoso y abusos sexuales en la Unión Europea, que recoge las distintas actuaciones llevadas a cabo y alienta a continuar avanzando en las mismas.

Por último, la sentencia recurrida añade, a esta valoración de la trascendencia social y la gravedad de la actividad delictiva desarrollada por el recurrente, la reiteración en el tiempo, en relación con los mimos bienes jurídicos especialmente protegidos.

En consecuencia y de acuerdo con tal interpretación de las normas, procede la desestimación de este recurso de casación y la confirmación de la sentencia recurrida." Tales consideraciones del Tribunal Supremo son perfectamente extrapolables al caso de autos, de modo que conducen a la estimación del recurso de apelación, .

Séptimo .- En los términos del Art.139.2 LJCA , no procede imponer las costas a la parte apelante.

En virtud de lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado contra sentencia nº548/2017, de 30 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número uno de Elche , dictada en el procedimiento abreviado nº 366/2016. Se declara contraria Derecho y anula dicha sentencia.

Desestimar el recurso contencioso-advo interpuesto por D. Manuel , contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante fechada el 16/6/2016, imponiendo al ciudadano de nacionalidad argelina la sanción de 'expulsión del territorio nacional', con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo - y en el territorio Schengen - por periodo de 5 años.

Sin costas Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada 1