Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 347/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4313/2017 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00347/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4313/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 18 de junio de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia el recurso de apelación nº 4313 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto
por D. Domingo , representado por el Procurador D. Luis Valdés Albillo y defendido por el Letrado D. Rubén
Nogueira Martínez, contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo 62/2017 de 24
de abril de 2017 en el procedimiento ordinario 60/2017, por el que se declara la inadmisibilidad del recurso
contencioso-administrativo.
Es parte apelada la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y
defendida por el Letrado de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Vigo dictó en fecha 24 de abril de 2017 auto en el procedimiento ordinario 60/2017 por el que se acuerda declarar inadmisible el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra actividad no susceptible de impugnación, conforme a lo dispuesto en el artículo 51.1 c ) y 69 c) de la LJCA . Con imposición de las costas procesales hasta el máximo de 200 euros, más impuestos, a la parte actora.



SEGUNDO: La representación procesal de D. Domingo interpuso recurso de apelación contra el mencionado auto, solicitando que se revoque y se declare la admisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal de LA AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LA LEGALIDADE URBANÍSTICA no presentó escrito de oposición a la apelación.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, se acordó admitir el recurso de apelación, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.



QUINTO : Mediante providencia de 20 de octubre de 2017 se acordó suspender el señalamiento efectuado, requiriendo a la Administración para completar el expediente y para su remisión con el correspondiente índice.

Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 25 de enero de 2018.



SEXTO : Mediante acuerdo de la Presidenta de la Sección de 6 de mayo de 2019, se expone la falta de aportación en formato legible de la propuesta de resolución, a pesar del tiempo transcurrido desde la deliberación, y la imposibilidad de que se produzca esa entrega, por el traslado a otro Tribunal del Magistrado D. José Manuel Ramírez Sineiro que intervino como ponente en la anterior deliberación. Por ese motivo se dispuso la designación de nuevo ponente y que se señalase nueva fecha para la deliberación, comunicándolo a las partes.

SÉPTIMO : Mediante providencia de 13 de mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el 13 de junio de 2019, quedando designado como Magistrado Ponente D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto apelado, que se deben considerar sustituidos por los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre el auto apelado.

El auto recurrido declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por considerar que no existe acto administrativo susceptible de impugnación ante esta jurisdicción, sino una contestación dirigida por la AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA (en adelante, APLU) al demandante que no constituye ningún acto administrativo, ni definitivo ni de trámite cualificado. No se ha puesto fin a un procedimiento determinado ni se impide su continuación.

La APLU, en contestación al escrito presentado en el mes de octubre, informa al demandante que seguirá adelante en la ejecución, con base en las resoluciones administrativas y judiciales recaídas, no hallando méritos para su suspensión. Considera que esta contestación no es un acto impugnable, y que cuestión distinta sería que la parte actora considerase que las solicitudes contenidas en su escrito fueron desestimadas por silencio administrativo, pero en todo caso tendría que impugnarse esa ficción jurídica.



SEGUNDO: Sobre la fundamentación del recurso de apelación.

La parte apelante recurre el auto que acuerda la inadmisibilidad del recurso por no tener carácter impugnable la resolución contra la que se interpuso el recurso, alegando que se infringe el artículo 25 de la LJCA 29/1998 , de 12 de julio, ya que el objeto de recurso es un acto administrativo que contesta a un escrito del actor presentado el 11 de octubre de 2016, en el que se solicitaba la revisión o revocación de oficio de la resolución de 14.4.2014 que ordenaba la ejecución subsidiaria de la orden de demolición de una vivienda de su propiedad dictada el 25.10.2004, así como la suspensión de la ejecutividad de esta última resolución en tanto no se resuelva el procedimiento de responsabilidad patrimonial iniciado por el Concello de Gondomar.

Considera indiscutible que se trata de un acto de trámite que decide el fondo del asunto rechazando los concretos motivos jurídicos esgrimidos por el actor y declara no haber lugar a sus pretensiones, que desestima de forma explícita, impidiendo la suspensión de la ejecución, lo que provoca perjuicios de difícil reparación al abocar a la demolición de la vivienda.

Además el auto apelado vulnera los principios de economía procesal y antiformalista y la jurisprudencia que aplica un criterio rigurosamente restrictivo en las inadmisiones de procesos, interpretativa del artículo 24.1 de la Constitución y el principio pro actione.



TERCERO: Sobre la existencia de actividad administrativa susceptible de impugnación.

Naturaleza de la comunicación remitida al interesado.

Desde una perspectiva general se debe recordar que el acuerdo de ejecución subsidiaria de la previa orden de demolición es un acto recurrible, sin que el hecho de que sea un acto dictado para la ejecución de otro previo acto firme sea óbice para su carácter impugnable en esta jurisdicción.

Los actos dictados para la ejecución de otros previos son recurribles en la medida en que su contenido se aparte de la resolución de la cual pretenden ser ejecución y que les sirve de fundamento jurídico; o en la medida en que dichos actos de ejecución incurran en infracciones distintas del ordenamiento jurídico independientes del acto original. Cuando el acto de ejecución suponga simple aplicación, sin novedad alguna, del acto ejecutivo anterior, que le sirve de fundamento y de título a la actividad de ejecución de la Administración sólo podrían alegarse en el marco del recurso contra el acto de ejecución: - cuestiones de índole formal o procedimental que lo vicien de nulidad (que solo determinarán la nulidad si materialmente determinan indefensión); -o bien la falta de presupuesto fáctico habilitante del mismo por haberse procedido al cumplimiento voluntario del acto que contiene el mandato de cuya ejecución se trata.

También cabría la posibilidad de alegar otras cuestiones, como la falta de ejecutividad del mandato que se pretende ejecutar, o la circunstancia de no ser el destinatario del acto el obligado al cumplimiento; o la prescripción de la acción ejecutiva, y cualesquiera otras cuestiones siempre que conciernan directamente a la validez de dicho acto ejecutivo.

Centrada así la cuestión del ámbito en que se puede desarrollar la impugnación de un acuerdo de ejecución subsidiaria de una orden firme de demolición, debemos advertir que en este caso el aquí apelante, destinatario de la orden de demolición, no recurrió dentro de plazo el acuerdo de ejecución subsidiaria de dicha orden, pero sí presentó un escrito, en fecha de fecha 6-10-2016, articulando dos pretensiones de forma acumulativa: 1ª. La revisión de oficio, con arreglo a los trámites del artículo 106 de la LPAC 39/2015, de la resolución de 14 de abril de 2014 por la que se acuerda la ejecución subsidiaria, a costa de los interesados de la orden de demolición de 24 de octubre de 2004; o bien, si la Administración lo estima oportuno, su revocación de oficio al amparo del artículo 109.1 de la misma ley .

2º. La suspensión de la ejecutividad de la resolución de 25 de octubre de 2004 al amparo de lo dispuesto en el artículo 98.1 a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC ), en tanto no se resuelva el procedimiento de reclamación por responsabilidad patrimonial del Concello de Gondomar en curso de tramitación.

Ese escrito de solicitud determinaba una obligación de resolución expresa por la Administración. El artículo 106 de la LPAC 39/2015 contempla la denominada acción de nulidad ejercitable frente a actos no recurridos en plazo, la cual genera la obligación de incoar el correspondiente expediente de revisión de oficio, salvo que de forma motivada se acuerde su inadmisión. La solicitud de suspensión de la ejecutividad también era merecedora de un acto expreso resolutorio motivado.

Es cierto que la comunicación emitida por la APLU en respuesta al escrito de petición de la actora no tiene el formato externo propio de las resoluciones, con una parte expositiva, otra de fundamentación, un apartado separado para la parte dispositiva y la indicación de si pone fin o no a la vía administrativa y el régimen de recursos. Pero estas consideraciones sobre su formato externo no empañan la esencia de dicha comunicación, que aunque formalmente lo que hace es informar al interesado, materialmente desestima sus pretensiones.

El primer punto del informe (apartado a) explica que la resolución de 21/04/2014 es firme y consentida, y ello ciertamente es óbice para la interposición de recurso administrativo o jurisdiccional, pero no para el escrito de solicitud de revisión de oficio presentado. No se dice expresamente, pero si se pide la revisión de oficio, y se contesta que el acto es firme, y de hecho no se incoa el expediente de revisión solicitado, el interesado puede considerar desestimada tácitamente esa pretensión.

De hecho en el escrito de alegaciones de la Letrada de la Xunta de Galicia en el trámite en el Juzgado de instancia previo a resolver sobre la inadmisibilidad se vuelve sobre este mismo argumento-el del carácter firme del acto de ejecución subsidiaria- como justificación de la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo, en cuanto se pretende reabrir de nuevo un debate que ya quedó cerrado por voluntad del interesado. Esta argumentación implica desconocer el ámbito en el que se desenvuelve la acción de nulidad, subsidiaria de los recursos, y que precisamente solo es ejercitable en los casos en que el interesado ha dejado trascurrir los plazos de recurso, lo que justifica el carácter restrictivo con el que es contemplada por la jurisprudencia.

Pero ese carácter restrictivo de la acción de nulidad ex artículo 106 de la LPAC 39/2015 en cuanto a las cuestiones que se pueden alegar en la solicitud de revisión de oficio -que presupone una previa inacción del interesado en reaccionar de forma temporánea mediante los recursos administrativos y judiciales ordinarios- no es óbice para que la Administración, cuando se le solicite la revisión de oficio de un acto que no fue recurrido dentro de plazo, siga teniendo la obligación de resolver de forma expresa, y a través de un acto administrativo (no una mera comunicación), que tendrá que ser o la incoación del expediente o la inadmisión al amparo del artículo 106.3 de la LPAC 39/2015. Y tanto esa inadmisión por acto expreso y motivado, como la desestimación presunta (en el caso de que la Administración no resuelva de forma expresa ni la incoación ni la inadmisión) son recurribles en la vía contencioso-administrativa, en la que se ventilará si concurren o no razones que legitimen una condena a la Administración a realizar la actividad procedimental debida -la incoación del expediente de revisión- o si por el contrario concurren circunstancias que justifican una inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio del acto firme.

Aunque la resolución recurrida formalmente revista la apariencia de un informe, en realidad se trata de una respuesta a una solicitud, y esa solicitud no es una mera petición graciable, sino que tiene la virtualidad de ser generar la obligación de resolver de forma expresa, bien la incoación de un procedimiento de revisión regulado por la Ley, bien su inadmisión, al haber interpretado la jurisprudencia que el anterior artículo 102 de la LRJPAC 30/1992 y el actual artículo 106 de la LPC consagran una verdadera acción de nulidad, siendo el ejercicio de dicha acción, mediante la solicitud del interesado, generador de un procedimiento autónomo, el de revisión de oficio, que la Administración debe incoar, salvo que de forma motivada acuerde la inadmisión en los términos del artículo 106.3 de la LPAC .

La comunicación objeto de impugnación, aunque ciertamente no tiene el formato externo de acuerdo de inadmisión ni de desestimación, se emite como contestación a la solicitud de revisión de oficio, y se responde que el acto cuya nulidad se pretende es firme y consentido, y no se expresa que se vaya a incoar el expediente de revisión. Por tanto, aunque con el formato o apariencia externa de informe, en realidad el interesado puede considerar desestimada su solicitud de revisión de oficio, y esta desestimación, ya sea como desestimación presunta, ya sea como acto expreso, es un acto recurrible en vía contencioso-administrativa.

Atendido a su contenido material, desde la perspectiva de un acto que formalmente se podría calificar de trámite, la comunicación expresa puede considerarse como acto de trámite cualificado ( artículo 25.1 de la LJCA 29/1998 ), que resuelve el fondo del asunto y que impide la continuación del procedimiento de revisión cuya incoación pretendía la parte demandante.

Y en todo caso, si se realiza una interpretación más estricta en cuanto a la naturaleza jurídica de esa comunicación que no le otorgue el valor de acto administrativo, se deduce de la misma una desestimación implícita o tácita de lo solicitado, expresiva de una voluntad administrativa de no incoar el expediente de revisión de oficio, por lo que si no se le otorga el valor de acto resolutorio expreso, estamos ante una denegación por silencio de la solicitud, con la particularidad de que la inactividad procedimental no es completa, sino que se le han explicado al interesado las razones para desestimar su solicitud, si bien no a través del formato adecuado, es decir, no a través del acto administrativo que debía haber sido dictado, sino mediante una respuesta o comunicación que no tiene el contenido completo del artículo 88 de la LPAC 39/2015, ni tampoco una parte dispositiva formal, ni explicación del régimen de recursos.



CUARTO: Sobre el contenido del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y la identificación de la actividad administrativa contra la que se dirige la impugnación.

El propio auto reconocía la posibilidad de que el interesado recurra en vía contencioso-administrativa la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio. Materialmente, en el caso de que no se quisiese considerar la comunicación emitida en respuesta a la solicitud como verdadero acto de trámite cualificado, el recurso contencioso-administrativo dirigido contra esa comunicación es expresivo de la voluntad impugnatoria de la desestimación de su solicitud, en ese caso por silencio administrativo, sin que la consideración formal de que el recurrente en su escrito de interposición no aluda a una desestimación presunta como actuación administrativa recurrida sea óbice a la admisibilidad del recurso, en aplicación del principio pro actione, ya que lo cierto es que la comunicación impugnada se emite en respuesta a la solicitud, y de la misma se desprende la voluntad administrativa de desestimarla y de no incoar expediente de revisión de oficio.

Asimismo queda claramente establecida la voluntad del recurrente de impugnar el del rechazo o desestimación de esas dos pretensiones deducidas en el escrito 6 de octubre de 2016, rechazo que es fácilmente deducible del escrito de comunicación, especialmente respecto de la solicitud de suspensión de la ejecutividad de la orden de demolición hasta que se resuelva el expediente de reclamación de responsabilidad patrimonial.

A este respecto la lectura del escrito de comunicación de la APLU, aunque formalmente responda a la estructura de una comunicación informativa, en realidad es una exposición de las razones conducentes a la desestimación de la solicitud de suspensión de la ejecutividad: tras aludir a la confirmación por sentencia de esta Sala de la conformidad a derecho de la resolución de 2004 que ordenó la demolición, a las siete multas coercitivas impuestas y al auto de esta Sala del año 2013 que desestimó las pretensiones del apelante para que no se iniciara la ejecución hasta que no se invalidara la licencia municipal de obras, la comunicación expone los motivos de rechazo de la petición de suspensión de ejecución al amparo de la Ley 8/2012 de 29 de junio de Vivienda de Galicia, explicando que no concurre su presupuesto de hecho; y termina explicando que la misma suerte corre la petición de suspensión con amparo en el artículo 108.3 , afirmando literalmente que tampoco nos encontramos en el supuesto de hecho del artículo que se cita por el solicitante.

La mera circunstancia formal de que esa exposición de la fundamentación jurídica conducente a la desestimación o rechazo de la petición de suspensión de ejecutividad no venga culminada con una parte dispositiva autónoma en la que de forma expresa y específica se acuerde desestimar lo peticionado y se informe del régimen de recursos no permite obviar que en realidad en esa comunicación sí se dejan claros los motivos por los cuales la Administración no acuerda la suspensión peticionada.

El recurso contencioso-administrativo en su literalidad se dirige contra esa comunicación, pero expresando que se recurre en cuanto por tal resolución 'se rechazan las solicitudes planteadas por D.

Domingo mediante escrito de 6 de octubre de 2016 en el que se solicitaba la suspensión de la ejecutividad de la resolución de 25 de octubre de 2004, ordenando la demolición de la vivienda del interesado, en tanto no se resuelva el procedimiento de responsabilidad patrimonial del Concello de Gondomar que había otorgado licencia para la construcción de la misma, así como la revisión de oficio de la resolución de 14 de abril de 2014, de ejecución subsidiaria de la mencionada orden de 25 de octubre de 2004'.

Con ello quedaba claro desde el escrito de interposición cuál es el objeto del recurso, que se define en el escrito de interposición por referencia al rechazo de la solicitud de fecha 6 de octubre de 2016, rechazo que la parte actora entiende que se produce por lo que denomina resolución del Director de la APLU de 16 de enero de 2017.

De la lectura de esa comunicación se desprende la exposición de las razones por las que el Director de la APLU considera que no procede acceder a su solicitud, por lo que no es aventurado otorgarle el valor de una desestimación de la misma y considerar admisible el recurso.

Pero en el caso de realizar una interpretación más estricta y formalista en cuanto a la naturaleza de la comunicación, lo cierto es que aunque se le prive del valor de resolución o acto de trámite no se puede prescindir de su contenido material, informativo de las razones conducentes a la desestimación de lo solicitado, y que de hecho la Administración, por las razones explicadas en ese escrito, ni ha incoado expediente de revisión de oficio ni ha suspendido la ejecutividad de la orden firme de demolición.

Siendo plenamente revisable en vía jurisdiccional tanto la desestimación expresa como la presunta de lo solicitado en el escrito presentado el 11/10/2016, de fecha 6/10/2016, y toda vez que el escrito de interposición deja clara la voluntad impugnatoria del rechazo de ambas pretensiones articuladas en dicho escrito, rechazo que sí es una actuación administrativa impugnable (sea como acto expreso, sea como desestimación presunta), debe considerarse que la declaración de inadmisibilidad es una consecuencia jurídica desproporcionada, en cuanto se impide la revisión jurisdiccional de unas decisiones sí fiscalizables jurisdiccionalmente, y ello en función de una irregularidad formal en el formato de rechazo de una solicitud.



QUINTO: Sobre las consecuencias del incumplimiento del deber de dictar una resolución expresa y motivada con información del régimen de recursos.

La Administración tenía la obligación de responder a la solicitud de revisión de oficio mediante la notificación de un verdadero acto administrativo, fuera de incoación, fuera de inadmisión, en ambos casos motivado, sin que el incumplimiento de dictar un verdadero acto administrativo, con el formato y contenido legalmente dispuesto para este tipo de actos, pueda ser utilizado en beneficio de la propia Administración y en perjuicio del interesado, como argumento que le imposibilita acceder a la tutela judicial efectiva y a la revisión jurisdiccional de la desestimación de lo pretendido en vía administrativa. Del mismo modo debía haber notificado un acto expreso de estimación/desestimación de la solicitud de suspensión de ejecutividad de la orden de demolición, y en este caso todavía es más claro el rechazo de dicha solicitud en función de la estricta literalidad de la comunicación remitida, en la que se 'informa' que los preceptos que se invocan en la solicitud no son aplicables.

Es la Administración la que genera la confusión al interesado, que legítimamente interpreta que su solicitud, que era generadora de una obligación administrativa específica de resolución mediante un acto administrativo, es desestimada por la comunicación recibida.

Si tras la formulación de una solicitud generadora del deber de resolver de forma expresa, en lugar de dictar un acto administrativo con formato y apariencia externa de resolución la Administración, como es el caso, se limita a emitir una respuesta informal, comunicando los motivos de rechazo de la petición, no se puede premiar la irregularidad en el formato de respuesta cercenando el acceso a la revisión jurisdiccional de lo que materialmente es una verdadera desestimación de lo pretendido, aunque no contenga una parte dispositiva autónoma e indicación del régimen de recursos.

Lo cierto es que la Administración lo que hace es explicar las razones por las que procede desestimar la solicitud, y ni ha accedido a la suspensión de la ejecutividad ni ha incoado expediente de revisión. Esas dos circunstancias unidas a la literalidad de la comunicación, que sirve de motivación jurídica al rechazo de la solicitud, son expresivas de una desestimación material de lo pretendido, cuyas causas o motivos se expresan en la mencionada comunicación contra la que se dirige el recurso contencioso-administrativo.

Por ello, admitiendo el propio auto apelado que la desestimación presunta de la revisión de oficio solicitada sí era recurrible, resulta una interpretación demasiado formalista, contraria al principio pro actione, la que veda el acceso al recurso contencioso-administrativo por no haber identificado como acto recurrido la desestimación presunta de esa solicitud y sí la comunicación en la que se exponen las razones determinantes de esa desestimación, ya que si no se acepta que estamos ante una desestimación expresa en sentido estricto (por su formato externo), en todo caso tras esa comunicación quedaría clara la voluntad administrativa de mantener el acuerdo de ejecución subsidiaria y su ejecutividad sin revisarlo (ya que en la comunicación se expresan las razones para desestimar la solicitud).

La declaración de inadmisibilidad es una consecuencia jurídica desproporcionada, en cuanto se impide la revisión jurisdiccional de unas decisiones sí fiscalizables jurisdiccionalmente, y ello en función de una irregularidad formal en el formato de rechazo de una solicitud. Esta irregularidad es imputable a la Administración, y sería paradójico que se pudiese beneficiar de sus propios incumplimientos formales en la notificación de las resoluciones para conseguir evitar la fiscalización jurisdiccional de verdaderas decisiones administrativas, materialmente desestimatorias de pretensiones articuladas en solicitudes generadoras de una obligación legal para la Administración de resolución expresa.

La consecuencia jurídica del incumplimiento del deber de formalizar las respuestas a las pretensiones a través de actos administrativos, con el contenido legalmente dispuesto para los mismos, y la utilización del mecanismo de la atípica respuesta o comunicación, eludiendo el contenido legalmente dispuesto para los actos administrativos, no puede ser dificultar el acceso a la jurisdicción para revisar tales decisiones.

La declaración de inadmisibilidad, amparada en la mera formalidad externa de la comunicación que se identificó como acto recurrido, implica desconocer la regla de que nadie se puede alegar su propia torpeza para obtener un provecho, ni puede premiarse el incumplimiento de la obligación de resolver las solicitudes de inicio de procedimientos definidos y regulados legalmente de forma expresa, motivada, dentro de plazo y con el contenido legalmente establecido para los actos administrativos con los que se deben responder esas solicitudes.

Ese incumplimiento formal no puede utilizarse como argumento en contra del interesado y que justifique la inadmisibilidad de su pretensión de fiscalización jurisdiccional de una decisión administrativa recurrible, ya que no puede sustraerse a ese control jurisdiccional por la irregularidad en el formato de decisión adoptado, solo imputable a la propia Administración, ni puede ser menor la efectividad del acceso a la tutela judicial que en los casos en que la Administración cumple fielmente su obligación y notifica al interesado una respuesta con el contenido completo de un acto administrativo, sin utilizar formatos ambiguos con la apariencia de mera comunicación informativa, pero que materialmente encierran un evidente contenido decisorio de rechazo de solicitudes.

Si estamos ante el rechazo o desestimación de unas solicitudes que sí es recurrible en vía contencioso- administrativa, tanto cuando se formaliza adecuadamente en un acto administrativo resolutorio con el contenido del artículo 88 de la LPAC , como cuando se trata de una mera inactividad resolutoria, recurrible mediante la ficción legal del silencio administrativo negativo, no se entiende la razón por la cual deba considerarse que no estamos ante actividad administrativa impugnable cuando la Administración se queda a medio camino entre el acto administrativo expreso que debía dictar como respuesta a lo solicitado (con el contenido completo del artículo 88 de la LPAC 39/2015) y la inactividad procedimental completa (con el efecto jurídico de la ficción legal del silencio administrativo negativo), y exterioriza su rechazo a la solicitud mediante una exposición informativa de las razones determinantes de la desestimación, emitido como respuesta expresa a la solicitud pero sin la apariencia externa y formalidades del artículo 88 de la LPAC .

Se trata de una fórmula atípica y sin respaldo legal, ya que las respuestas a las solicitudes deben ser actos administrativos, definitivos o de trámite, con el contenido legalmente dispuesto para ello, no meros escritos calificados de forma ambigua de comunicación, que generan la inseguridad jurídica para el ciudadano que puede legítimamente dudar de la naturaleza jurídica de tal comunicación, y que suscitan la incertidumbre sobre si debe o no considerar desestimada la solicitud con un acto expreso recurrible y sobre el tipo de recurso y plazo para ello.

Pero esa inseguridad jurídica provocada por la propia Administración y ese escenario de incertidumbre por ella generado en cuanto a la calificación estricta de un escrito de comunicación dictado por un órgano con competencia resolutoria, pero sin el contenido completo y típico de una resolución, debe ser combatida mediante interpretaciones favorecedoras del acceso a la jurisdicción, que no nieguen la posibilidad de revisión jurisdiccional de decisiones administrativas que sí serían recurribles, tanto en el caso de plasmación adecuada y escrupulosa de la legislación de procedimiento administrativo común en un acto resolutorio con el contenido del artículo 88 de la LPAC , como en el caso de inactividades resolutorias totales que permitirían al interesado accionar contra la ficción legal del silencio negativo.

En atención a lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, y revocar el auto apelado, por considerar admisible el recurso contencioso-administrativo, dirigido contra el rechazo de una solicitud con dos pretensiones, rechazo cuyas razones se explicitan en una comunicación informativa, que genera la duda al interesado sobre su estricta naturaleza jurídica, sin que esa inseguridad jurídica pueda impedir la revisión jurisdiccional de ese rechazo, determinante de una decisión de no incoar un expediente de revisión de oficio de un acto de ejecución subsidiaria de una orden de demolición -por el mero hecho de su firmeza- y de no suspender la ejecutividad de la orden de demolición -por no considerar aplicable los preceptos legales invocados-.

Esa desestimación de lo solicitado, ya se considere producida directamente por la comunicación remitida, ya se considere implícita en la misma (en cuanto expresa o informa de las razones que la justifican y tras la misma ni se incoa expediente de revisión ni tampoco se suspende la ejecutividad), constituye una actuación administrativa recurrible, y por tanto el auto de declaración de inadmisibilidad debe ser revocado y el recurso contencioso-administrativo debe ser considerado admisible.



SEXTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición, en ninguna de las dos instancias.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Domingo contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo nº 62/2017 de 24 de abril de 2017 en el procedimiento ordinario 60/2017, por el que se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, y REVOCAMOS el auto recurrido, que dejamos sin efecto, declarando que el recurso contencioso-administrativo se dirige contra actividad administrativa susceptible de impugnación, y que por tanto no debió ser inadmitido por esa causa.

En consecuencia se acuerda la continuación del procedimiento ordinario por sus trámites.

No se hace imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.