Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3472/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 217/2019 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 217/2019

Partes: Horacio

C/ SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIRONA

S E N T E N C I A Nº 3472/2020 - (Secció: 677/2020)

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jordi Palomer Bou

Doña Margarita Cuscó Turell

Doña Rocio Colorado Soriano

En la ciudad de Barcelona, a 29/07/2020

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 217/2019, interpuesto por Horacio , representado por el Procurador de los Tribunales CARLOS JAVIER RAM DE VIU Y DE SIVATTE y asistido de Letrado, contra la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIRONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente Doña Margarita Cuscó Turell, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 3 Girona (UPSD Cont. Administrativa 3) dictó en el Procedimiento abreviado nº 160/2018, la Sentencia nº 293/2018, de fecha 3 de diciembre de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '1º Desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación de D. Horacio contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Girona de fecha 28 de marzo de 2018, en expediente NUM000

2º.- Sin imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Horacio y apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIRONA.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22-7-2020.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dº Horacio, de nacionalidad gambiana, ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 3 de Girona, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Tarragona de fecha 28 de marzo de 2018, que acordó sancionar al apelante con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).

El apelante interpone recurso de apelación solicitando se dicte sentencia estimando el presente recurso de apelación, revoque y deje sin efecto la sentencia, acordando en su lugar estimar el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Girona de 28 de marzo de 2018 que acuerda la expulsión del recurrente del territorio español, con prohibición de entrada durante 5 años, resolución que en todo caso debe ser anulada y dejada sin efecto por no ser ajustada a derecho; todo ello , sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas en ninguna de las dos instancias.

La Abogacía del Estado, considera correcta la Sentencia impugnada y adecuada la sanción de expulsión impuesta.

SEGUNDO.-En primer lugar procede destacar que el apelante, de nacionalidad gambiana, se encuentra en situación irregular pues carece de permiso de residencia; por lo que debe admitirse que ha cometido la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOE , condición necesaria para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional.

Alega falta de proporcionalidad de la sanción impuesta y de motivación y expone que no tiene datos negativos que justifiquen la sanción de expulsión.

En defensa de sus pretensiones, alega convivir con su tío y la pareja de este, que le sufragan sus gastos. Como bien expresa la sentencia apelada, la convivencia con su tío y la mujer de este es irrelevante por no tratarse de parientes en línea ascendiente o descendiente o cónyuge que habilitaría un posible arraigo familiar.

Aporta permiso de residencia caducado, certificado de empadronamiento de 25.8.2010 a 12.2.2018, oferta de trabajo a tiempo parcial, contrato de telefonía móvil, informe de vida laboral que pone de manifiesto que ha cotizado 450 días en el periodo de 21.6.2009 y 1.10.2010. Sin embargo, como acertadamente analiza la sentencia apelada, debe tenerse en cuenta que estar empadronado no es per sí sola circunstancia acreditativa de arraigo, de acuerdo con el artículo 18.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local que establece: ' La inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España.'Y de acuerdo con la sentencia de este tribunal, Sección 3ª, de 27-6-2008:

'En el caso de autos, para acreditar el arraigo se alega el empadronamiento, la convivencia con pareja sentimental y la realización de estudios en centro homologado. Con ello queda acreditada la estancia de la aquí apelante en el país, pero no ninguna situación de arraigo familiar, social o económico que deba ser protegida para no producir daños y perjuicios de imposible o difícil reparación.'·

Y ello por cuanto la mera residencia en este país no es un dato que acredite por si solo el arraigo de carácter social , de acuerdo con les SSTSJC, sección 3ª, de 20-6-2008 y 30-9-2008:

' De la documentación aportada cabe deducir la entrada en territorio nacional del apelante en el año 2003, pero de la sola estancia no puede extraerse el arraigo familiar, económico o social'.

Tampoco el hecho de haber disfrutado de un permiso de residencia y trabajo no es razón suficiente para que no se le impute la infracción del art 53.1.a) LOEX por cuanto además al estar caducado ha incumplido su obligación de abandonar el territorio español. Ni el disponer de una oferta de trabajo acredita ningún tipo de arraigo laboral, cuando no vincula al empleador ni ha sido presentada en oficina pública.

En cuanto al informe de vida laboral pone de manifiesto haber cotizado durante 450 días pero también que dejó de trabajar en 2010 y no ha acreditado haber desarrollado otros trabajos posteriormente a pesar del tiempo transcurrido.

Según expresa la denuncia del CNP que no constan ningún trámite de regularización de su situación en España, que se encuentra indocumentado, carece de domicilio fijo conocido, no puede demostrar por donde y cuando entró en territorio español, que carece de medios económicos conocidos; circunstancias que salvo haber estado empadronado no han sido en modo alguno desvirtuadas por el actor-apelante, con la documental aportada y con la testifical de quien dice ser su tío y con quien alega que convive y le sufraga los gastos de manutención.

Por ello, en este supuesto, valorando las anteriores circunstancias debe desestimarse la falta alegada de proporcionalidad de la sanción.

Constatado todo lo anterior, coincidiendo con la sentencia apelada, no puede sino traerse a colación la Sentencia de 23 de abril de 2015 del TJUE, que en la parte que interesa dice así:

' el objetivo de la Directiva 2008/115/CE tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Nazario se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'

Finalmente el TJUE en el fallo de su Sentencia declara que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'.

Aducir que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad por no imponer la sanción de multa como sanción principal en el régimen de la LOE, significa desconocer no únicamente el contenido de la STJUE de 23-4-2015, sino fundamentalmente la interpretación que la misma realiza de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y pretender aplicar una doctrina del Tribunal Supremo anterior no únicamente a la STJUE citada, sino incluso a la Directiva de retorno. Directiva, por cierto, que denomina 'retorno' a lo que entendemos como expulsión.

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, fue traspuesta al derecho interno con la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que modificó la LOE, y la Sentencia del TJUE tantas veces citada deja bien claro que la expulsión (retorno en su terminología) es la medida adecuada y natural de restablecer el ordenamiento jurídico infringido. En concreto afirma que las autoridades nacionales competentes deberán, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 8, ninguna de las cuales es aplicable al apelante, 'adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU C 2011 807, apartado 31). Y en cuanto a la salida voluntaria, la LOE prevé tal posibilidad en los supuestos de procedimiento ordinario en el artículo 63 bis, sin que la misma exista para el procedimiento preferente tramitado precisamente en el caso del apelante.

Por otra parte, debe recordar el apelante que el TJUE tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones del Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, siendo ello precisamente lo que ha efectuado el TJUE con el dictado de la Sentencia de 23-4-2015, que no deja duda sobre su plena aplicación al caso que nos ocupa, y sin que pueda hablarse de retroactividad o irretroactividad de la Sentencia, pues la misma proporciona la interpretación correcta de una norma de derecho comunitario, interpretación correcta que por supuesto puede retrotraerse a toda aplicación pendiente de la norma interpretada.

En cuanto a la valoración de un arraigo suficiente como para enervar la expulsión en alguno de los casos mencionados, para nada concurre en la recurrente que en momento alguno ha acreditado tener familia en España. Por lo que no apreciamos que concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 5, ni en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, que permitirían enervar la expulsión.

Finalmente recordar que la última jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 21-1-2019 y 8-2-2019), dispone que:

'conforme a la STJUE de 23 de abril de 2015, interpretando la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 será la de expulsión, que no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, en su art 5, que determinará la aplicación del principio de no devolución.

Que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.'.

En cuanto a las razones humanitarias no acredita en que supuesto se halla de los que se encuentran regulados en el artículo 126 del Real decreto 557/2011, ni como dice la sentencia apelada, que las haya hecho valer en el proceso de regularización correspondiente.

TERCERO.-También alega falta de motivación de la resolución. Esta alegación tampoco puede tener favorable acogida a la vista tanto del contenido de la resolución impugnada como del expediente administrativo y de las alegaciones formuladas por la actora tanto en vía administrativa como jurisdiccional, que ponen de manifiesto que conocía los motivos en base a los cuales la Administración ha adoptado la decisión de expulsión. A su vez, también la sentencia apelada recoge los motivos en los que se fundamenta la decisión que adopta.

En definitiva, debe declararse la procedencia de la sanción de expulsión, y la sentencia ajustada a Derecho que debe ser confirmada con la desestimación del recurso interpuesto pues ni el principio de proporcionalidad ni las circunstancias del apelante permitirían optar por otra medida que no fuera la expulsión del territorio nacional.

ULTIMO.-En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA, procede la condena en costas a la parte que haya visto íntegramente desestimadas sus pretensiones, hasta el límite máximo, por todos los conceptos, de 300 euros, en atención a la cuantía y materia del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.-DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por D. Horacio, contra la Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 del Juzgado Contencioso Administrativo núm. 3 de Girona.

2º.- Con expresa condena en costas al apelante,hasta el límite máximo, por todos los conceptos, de 300 euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ponente, Doña Margarita Cuscó Turell, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.