Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 348/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 378/2014 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 378/2014
SENTENCIA
ILMO.SR. PRESIDENTE
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a cinco de abril de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 378/2014 interpuesto por JIMÉNEZ VISO, S.L. ,
representada por el Sr. Procurador Don Agustín Cruz Solis, frente a la desestimación por silencio del recurso
de reposición interpuesto contra la resolución de 13 de octubre de 2013 dictada por el Director General de
la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, por delegación del Consejero de Economía, Ciencia
y Empleo de la Junta de Andalucía, por la que se resolvió declarar la procedencia del reintegro de los
incentivos concedidos y abonados a la recurrente al amparo de la Orden de 9 de diciembre de 2008, mediante
resolución de 2 de septiembre de 2009, recaída en el expediente número 340660, y dar por resuelto el
préstamo formalizado 9 de octubre de 2009 declarando la procedencia del reintegro del incentivo reembolsable
concedido, determinando la cantidad de reintegrar en la suma de 704.892,33 euros, que incluye los intereses
de demora, ampliándose a la resolución de 28 de julio de 2014 del Director General de la Agencia de Innovación
y Desarrollo de Andalucía, por delegación del Consejero, que desestima de modo expreso aquel recurso de
alzada; siendo demandada la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de
Andalucía y la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, representada esta última por el Sr.
Procurador Don Joaquín Ladrón de Guevara Izquierdo.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitó sentencia por la que estimando el recurso, anulare la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Conferido traslado de escrito anterior, se formularon escritos de alegaciones por las demás partes, con expresión de los hechos y fundamentos de derecho que entendían de aplicación.



TERCERO .- Recibido el pleito a prueba y practicadas las que fueron admitidas, con el resultado obrante en las actuaciones, formularon las partes sus respectivas conclusiones y quedaron por último las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 3 de abril de 2017, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO .- En primer término, critica la recurrente que la resolución expresa, que desestima el recurso de alzada formulado en vía administrativa, infringe el artículo 113.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , pues no contiene pronunciamiento alguno sobre algunas de las cuestiones planteadas; en concreto, sobre la procedencia de la aplicación del principio de proporcionalidad, así como respecto del erróneo cálculo de los intereses de demora. Por otra parte, sostiene la recurrente que cumple con las condiciones para el otorgamiento de la subvención, pues la justificación del proyecto incentivado se habría hecho de acuerdo con las condiciones de ayuda.

Considera esta parte en fundamento de su pretensión que si bien la finalidad de la subvención es incentivar el interés del ciudadano para la realización de una inversión, es lógico que esta esté previamente proyectada, si bien no iniciada, ya que precisamente la subvención tiene la finalidad de proporcionar los medios económicos para llevarla a cabo. Sin embargo, los albaranes a los que se refiere la Administración en modo alguno pueden presuponer que los trabajos del proyecto incentivable se hubieren iniciado con anterioridad a la solicitud, pues se comete un error al equiparar la confección de un albarán con la realización de un trabajo efectivo, teniendo aquel documento una naturaleza ajena a la propia del documento de tráfico mercantil. De este modo, afirma que no se habían iniciado los trabajos del proyecto subvencionado con anterioridad a su solicitud, no teniendo sentido poner en marcha una inversión de más de 900.000 € si no se sabe si podría obtenerse la financiación y mucho menos adquirir compromisos con terceros. Por lo demás, sostiene esta parte la aplicación del principio de proporcionalidad, pues no se cuestiona por parte de la Agencia IDEA, ni por la Intervención General que la ayuda se destinase íntegramente al cumplimiento total del proyecto incentivado, discutiéndose únicamente la validez a efectos de justificación de la ejecución del proyecto de determinados albaranes por importe de 32.954,79 euros. Asimismo, muestra su disconformidad con el cálculo de los intereses de demora.

Sostienen las codemandadas la conformidad a derecho de la resolución de reintegro. Así, se pone de manifiesto que tras la emisión de la comunicación prevista en el artículo 17.5 de la Orden reguladora el 27 de junio de 2008, se autorizaba al beneficiario el inicio de la actividad para la que se solicitaba la subvención, siendo notificada el 20 de junio de 2008. La propia recurrente no rechaza haber aportado las facturas a las que se refiere la resolución impugnada aduciendo empero que no cabe entender a partir de las mismas que se iniciare el proyecto.



SEGUNDO .- En primer término, procede desestimar el alegato de la demanda relativo a la incongruencia de las resoluciones impugnadas al no pronunciarse sobre algunas de las cuestiones suscitadas por la recurrente. Este argumento, en definitiva, viene a vincularse con una pretendida falta de motivación de la resolución desestimatoria del recurso de reposición formulado en vía administrativa, al no contestar la demandada a las alegaciones formuladas en el mismo acerca de infracción del principio de proporcionalidad e incorrecto cálculo de los intereses de demora.

A estos efectos, debe tomarse en cuenta que en la resolución de reintegro ya se puso de manifiesto la comprobación de que el proyecto se había iniciado antes de la fecha de la comunicación fehaciente del efecto incentivador, en base a la existencia de varias facturas con referencias a albaranes de entrega y/o partes de trabajo con fechas anteriores a la de comunicación del efecto incentivador. Ello implica el incumplimiento del artículo 17.5 de la Orden reguladora y del punto 38 de las directrices sobre ayudas del Estado de finalidad regional para el periodo 2007-2013. Asimismo, se expone que los argumentos dados por la beneficiaria ya fueron considerados por la Intervención General de la Junta de Andalucía en el informe de control financiero, en el que se fundamenta la resolución de reintegro, no desvirtuándose en este trámite el criterio expresado por el órgano de control. En el mismo sentido, se pronunciaba la resolución a la que posteriormente se amplió el presente recurso contencioso-administrativo.

A tenor de estas consideraciones, no resulta admisible la tesis inicial de la recurrente acerca de una pretendida falta de motivación o indefensión generada en su perjuicio. Así, la Administración demandada expresa y pone en conocimiento de la empresa interesada los criterios, tanto materiales como normativos, tomados en consideración para resolver en la forma que lo hizo, exteriorizando las razones determinantes de su decisión, haciéndolo además con plena eficacia, como se exhibe a partir de las alegaciones formuladas en todo momento por la recurrente a partir de los escritos presentados, también en vía administrativa, en los que demuestra un entero conocimiento de aquélla, pudiendo de este modo articular efectivamente su derecho de defensa.

Desde la misma perspectiva debe ser considerada la falta de pronunciamiento sobre algunas de las cuestiones suscitadas a través del recurso de reposición, pues esta irregularidad de naturaleza formal tampoco se ha traducido en un supuesto de efectiva indefensión en perjuicio de la recurrente.

En el anterior sentido, se debe tener en cuenta que el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de mayo de 1999 ha afirmado ' que el concepto de indefensión, desde el punto de vista constitucional reviste una doble dimensión, por cuanto que a una indefensión formal con el menoscabo del derecho de defensa, se une también una indefensión real y material que lleva como consecuencia que no toda infracción y vulneración de normas procesales consiguen una indefensión en sentido jurídico constitucional, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional (sentencias números 118/83 , 48/86 , 102/87 , 155/88 , 43/89 y 145/90 ) '. Y en sentencia de 24 de mayo de 1995 señala que ' la indefensión con relevancia jurídico constitucional se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.....Y en fin, que la Constitución, artículo 24,1 , no protege en situaciones de simple indefensión formal ..., sino en supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar perjuicio al recurrente, sin olvidar que los principios de economía procesal y de seguridad, cual la sentencia recurrida refieren, abonan también la tesis por ella adoptada, pues la vuelta atrás de las actuaciones, dada la posición de las partes, daría lugar a una mera repetición de actuaciones sin alteración de los términos del debate, y por tanto se ha de tener por subsanado el defecto de falta de audiencia, con las alegaciones que sobre el fondo en su momento hizo el recurrente en vía jurisdiccional '.

La entidad recurrente ha podido formular, tanto en vía administrativa, como ya en la presente instancia, cuántos argumentos y proponer la prueba que tuviere por precisa a fin de hacer valer sus argumentos; y, además, ha tenido pleno conocimiento, a través de la adecuada motivación de las resoluciones cuestionadas y acceso a los documentos que le sirvieron de apoyo, de las razones consideradas por la Administración para resolver el reintegro, por lo se hace preciso desestimar este motivo del recurso.



TERCERO .- Se ampara el reintegro en que tras la realización de tareas de control financiero de subvenciones, se constata que el proyecto se había iniciado antes de la recepción de la comunicación del efecto incentivador de la ayuda, lo que implica el incumplimiento del art. 17.5 de la Orden reguladora y demás normativa aplicable. En concreto, en base a la existencia de varias facturas con referencias a albaranes de entrega y/o partes de trabajo con fechas anteriores a las de comunicación del efecto incentivador.

En el anterior sentido, las ideas que se exponen por la recurrente acerca de la previa aprobación de la cuenta justificativa no eluden la posibilidad plena de su posterior control en orden al adecuado cumplimiento de los compromisos asumidos por la beneficiaria. Esto es, en tanto no prescribiese el plazo para el ejercicio de la acción de reintegro, persistía la posibilidad de la Administración de verificar y comprobar el cumplimiento de estas obligaciones y la satisfacción de las finalidades a las que se hallare adscrita la subvención.

Debe tomarse en cuenta, que la subvención como actividad de fomento tiene análoga naturaleza a la 'donación modal' en el derecho privado, con la diferencia de la finalidad que en modo alguno debe considerarse la liberalidad, pues la Administración entrega unas cantidades de dinero a cambio de una actividad, con unos objetivos y con unos plazos, de tal forma que el incumplimiento de alguna de las condiciones faculta a la Administración a solicitar el reintegro de la subvención. Así pues, el ejercicio de la potestad administrativa de fomento, además de generar una ventaja para el sujeto fomentado, crea una relación jurídica entre la Administración y el preceptor de la ayuda, que queda vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento, por la siguiente razón: porque el incumplimiento, sólo produce 'beneficio' al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social.

El Tribunal Supremo en sentencia 24 de mayo de 2012 declara ' En Sentencias de 26 de febrero de 2008 (RC 225/2005 ), 11 de noviembre de 2008 (RC 1408/2006 ), 17 de febrero de 2009 (RC 3156/2006 ), 11 de marzo de 2009 (RC 993/2007 ) y 15 de abril de 2009 (RC 5369/2006 ), entre otras muchas, hemos manifestado que la declaración de incumplimiento por el beneficiario de las condiciones de la subvención y el consiguiente reintegro de lo indebidamente percibido no precisa seguir un procedimiento de revisión de oficio del acto de concesión. La Sentencia de 16 de mayo de 2007 (RC 9680/2004 ), que a su vez cita la de 2 de junio de 2003 (RC 3725/1999 ), dijo claramente que «cuando se trata del reintegro o denegación de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido. O, dicho en otros términos, en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común o una declaración de anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad, según el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común , sino que el acto de otorgamiento de la subvención, que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; Y entre ellos, precisamente, la declaración de improcedencia, el reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o la finalidad para la que se otorgó la subvención ».



CUARTO .- Como se pone de manifiesto por ambas codemandadas, no niega la recurrente haber aportado las facturas que ilustraban acerca de la existencia de partes de trabajo y albaranes anteriores a la fecha de emisión, si bien estos no acreditarían la realización de un trabajo o prestación del servicio, de modo que través de los mismos no se habría puesto de manifiesto el inicio efectivo de la inversión sobre la que posteriormente se solicitó la subvención. Estas facturas se aportaron asimismo por la recurrente en trámite de prueba y efectivamente ilustran acerca de la existencia de partes de trabajo y albaranes anteriores a la fecha de la comunicación del efecto incentivador de las ayudas.

El artículo 17.5 de la Orden de 9 de diciembre de 2008, por la que se establecen las bases reguladoras de un Programa de Incentivos para el Fomento de la Innovación y el Desarrollo Empresarial en Andalucía y se efectúa su convocatoria para los años 2008 a 2013, dispone que '(...) En los proyectos ligados a la realización de una inversión además se les notificará que el proyecto, sujeto al resultado de una verificación detallada, cumple en principio las condiciones establecidas en la convocatoria para poder ser considerado incentivable y que ello no prejuzga el sentido de la resolución que se adopte. Estos proyectos no podrán iniciarse hasta no haber recibido dicha comunicación.

Esta comunicación se emitirá exclusivamente a los efectos previstos en el apartado 38 de las Directrices sobre las ayudas de Estado de Finalidad Regional para el período 2007- 2013 (DO C núm. 54, de 4.3.2006). Lo especificado en el párrafo anterior no será de aplicación a los proyectos en los que no se realicen inversiones ni a los proyectos de I+D+I. (...)'.

Refiere el punto 38 de las Directrices sobre las ayudas de estado de finalidad regional para el periodo 2007-2013 (2006/C 54/08), que Es importante garantizar que las ayudas regionales produzcan verdaderos efectos de incentivación de inversiones que de otro modo no se realizarían en las regiones asistidas.

Por ello, únicamente podrán concederse ayudas con arreglo a regímenes de ayuda cuando el beneficiario haya presentado una solicitud de ayuda y la autoridad responsable de la administración del régimen haya confirmado por escrito (39) que, en espera de una verificación detallada, el proyecto cumple en principio las condiciones de elegibilidad establecidas en el régimen antes de iniciarse los trabajos en el proyecto (40).

Todos los regímenes de ayuda recogerán una referencia expresa a ambos requisitos (41). En caso de ayuda ad hoc, la autoridad competente debe remitir una carta de intenciones, supeditada a la autorización de la medida por la Comisión, relativa a la concesión de ayudas antes del inicio de las labores del proyecto. Si las labores comienzan antes de haberse cumplido las condiciones establecidas en el presente apartado, la totalidad del proyecto no podrá optar a ayudas.

Y por « inicio de los trabajos » - pie 40 - se entiende, o bien el inicio de los trabajos de construcción, o bien el primer compromiso en firme para el pedido de equipos, con exclusión de los estudios previos de viabilidad.

Con arreglo a estas consideraciones y si bien la inclusión de los albaranes en las anteriores categorías pudiera suscitar mayor duda, la relación de partes de trabajo en algunas de las facturas, anteriores a la fecha de comunicación del efecto incentivador, sí se subsume plenamente en la primera. Salvo prueba en contrario, que no concurre en este supuesto, el parte de trabajo ilustra acerca de tareas efectivamente realizadas y pone de manifiesto el inicio de trabajos vinculados al proyecto subvencionable. Ello lleva a considerar que la recurrente incumplió las condiciones de la subvención al haber iniciado las actividades subvencionadas antes de ser considerado incentivable el proyecto y de aquí que proceda desestimar el recurso contencioso- administrativo, sin que quepa entender vulnerado el principio de proporcionalidad, como aduce la recurrente, pues, como ya se razonó en nuestra sentencia de 20 de octubre de 2015 , el artículo 5.1 del Reglamento Comunitario 1628/06 prevé expresamente que en caso de incumplimiento de la condición ' la totalidad del proyecto no podrá obtener ayuda regional '.

Tampoco, por último, cabe aceptar la tesis de la recurrente al respecto de los intereses de demora igualmente exigidos por la Administración, pues constatada la causa de reintegro, es obligada la devolución no sólo de las cantidades indebidamente percibidas, sino también del interés de demora desde el momento del pago de la subvención, pues constituye una exigencia legal que no puede ser desconocida ( artículo 125.1 de la Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía).



QUINTO .- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se imponen las costas a la parte recurrente. El importe de las costas se limita a la cuantía máxima de 1.000 euros, de acuerdo con la facultad que establece el anterior precepto y considerando la complejidad y alcance del asunto planteado y en los que no se incluye la tasa judicial si fue abonada y que forma parte de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por JIMÉNEZ VISO, S.L. , representada por el Sr. Procurador Don Agustín Cruz Solis, frente a las resoluciones a las que se refiere el encabezamiento de la presente. Se imponen las costas a la recurrente, con un límite máximo de 1.000 euros.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que podrá ser susceptible de recurso de casación si se cumplan las condiciones exigidas en la nueva regulación del recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.