Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 349/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 241/2012 de 01 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
- SECCION PRIMERA -
RECURSO Nº 241 de 2.012.
S E N T E N C I A N º 349 DE 2017
SENTENCIA: 00349/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR
MAGISTRADOS :
D. JESÚS MARIA ARIAS JUANA
Dª ISABEL ZARZUELA BALLESTER
D. JUAN JOSE CARBONERO REDONDO
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En Zaragoza, a uno de julio de dos mil diecisiete.
En nombre de S. M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGON, Sección Primera, el recurso número 241 de 2012, a instancia de la entidad CONSTRUCTORA
HISPANICA, S.A Y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ SANDO S.A. -CALAMOCHA UTE-,
representada por el Procurador D. Francisco de Asís García Mugica y asistida por el Letrado D. Alvaro Jiménez
Cid: y como apelada el MINISTERIO DE FOMENTO, representado y asistido por el Abogado del Estado.
Es objeto de impugnación la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto el 2 de enero
de 2009 contra la resolución del Jefe de la Demarcación de Carreteras del Estado de Aragón de fecha 2 de
diciembre de 2008, por la que se acordó imponer a CALAMOCHA UTE penalización de los precios de abono
en las unidades de obra supuestamente defectuosas por importe de 458.870,61 €, en términos de ejecución
material, cantidad a reducir de la relación valorada de la certificación final.
Procedimiento : Ordinario.
Cuantía : 599.765,91 euros.
Ponente : Ilma. Sra. Magistrado Dª ISABEL ZARZUELA BALLESTER.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte actora, por escrito que tuvo entrada en la Secretaría de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 18 de septiembre de 2009, dedujo el presente recurso contencioso contra la indicada resolución administrativa.



SEGUNDO .- Previa la admisión a trámite del recurso y aportación del expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en súplica de que se dictara sentencia por la que: 1. Anule la resolución presunta recurrida y anule parcialmente la resolución de la Demarcación de Carreteras del Estado de Aragón de 2 de diciembre por la que se acuerda aminorar el importe del contrato en la cuantía de 420.357,38€ en términos de ejecución material. 2. Reconozca el derecho de la actora al cobro de la citada cantidad incrementada en el porcentaje de gastos generales, beneficio industrial e IVA, que asciende a 599.765,91€, así como a la revisión de precios aplicable y la compensación financiera contractualmente pactada que se determine en virtud de lo dispuesto en el Pliego, condenando expresamente a la Administración a su pago, incrementada en los intereses de demora devengados desde la emisión de la Certificación final sin incorporarlos hasta su completo pago. 3.- Se impongan las costas procesales a la demandada, en las que se incluya la obligación de abono de la tasa por litigar.



TERCERO .- La Administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda, solicitó, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimó aplicables, que se dictara sentencia desestimatoria del recurso, alegando previamente la falta de competencia de la Sala que estaba conociendo.



CUARTO .- Recibido el proceso a prueba, se practicó la propuesta y admitida conforme consta en autos y tras formularse conclusiones escritas, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 20 de junio de 2012, acordándose por Auto de 4 de octubre siguiente, tras los traslados correspondiente a las partes y al Ministerio Fiscal, declarar su falta de competencia y remitir las actuaciones para su conocimiento a esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón; celebrándose la votación y fallo del recurso el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional, determinar la conformidad o no a Derecho de la Resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia, desestimatoria presunta del recurso de alzada interpuesto el 2 de enero de 2009 contra la resolución del Jefe de la Demarcación de Carreteras del Estado de Aragón de fecha 2 de diciembre de 2008, por la que se acordó imponer a CALAMOCHA UTE penalización de los precios de abono en las unidades de obra defectuosas por importe de 458.870,61 €, en términos de ejecución material -correspondientes a hormigón en pilotes: 56.394,92; hormigón en estructura: 29.251,76; hormigón de drenaje:10.699,98; mezclas asfálticas en caliente: 278.451,76; barrera de seguridad metálica: 45.583,33; y muros de terreno reforzado: 38.513,23-, cantidad a reducir de la relación valorada de la certificación final. Siendo la cantidad finalmente reclamada por la actora 599.765,91€, resultante de incrementar a la cantidad de 420.357,38 € -una vez deducidos 38.513,23 € cuya minoración la parte actora acepta-, minorados y no aceptados con el coeficiente de gastos Generales (17%), el beneficio industrial 6%) y el IVA aplicable.



SEGUNDO.- La recurrente aduce como motivos de impugnación: que en contra de lo previsto en el artículo 1.206 del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, la Administración ha minorado el precio de las unidades consideradas defectuosas sin haber concedido al contratista la opción de demolición y nueva construcción; que la Administración ha ido en contra de sus propios actos, al no haber indicado en el Acta de Recepción levantada el 6 de agosto de 2008, reserva ni objeción alguna por parte del representante de la Administración, que admitió y recibió las obras, invocando la doctrina de los actos propios de la Administración; invoca, igualmente, vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima del administrado, derivados del artículo 9.3 de la Constitución Española que consagra, entre otros, los principios de responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad administrativa, así como el de la seguridad jurídica, con cita de Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Supremo; y solicita intereses de demora sobre las cantidades indebidamente deducidas; y hace referencia al principio 'Iura Novit Curia'.



TERCERO .- Según se deduce del expediente administrativo y de lo actuado, la entidad mercantil CONSTRUCUTORA HISPANICA, S.A. y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMINGO SANDO, que posteriormente constituyeron la unión temporal de empresas denominada CALAMOCHA UTE, resultó adjudicataria de las obras de ejecución de la Autovía de Levante a Francia por Aragón: tramo Calamocha- Romanos. Durante la realización de las obras se observaron diversos defectos en las unidades de obra - unidades defectuosas pero aceptables-, que fueron puestos de manifiesto por la Administración a la contratista mediante la entrega el 10 de octubre de 2008, de la documentación elaborada sobre este particular por la asistencia técnica contratada para el control de la ejecución de la obra, en la que ya se hacía una primera valoración de la penalizaciones que podían ser de aplicación. Posteriormente, como consta en el Acta del trámite de audiencia conferido a la actora, de fecha 27 de octubre de 2008 -apartado 9.f del complemento de expediente- ésta mostró su disconformidad con los defectos detectados, sin que lo hiciera con la minoración propuesta por la Administración, ni manifestara su opción por la demolición.

Admitida por la actora la existencia de las unidades de obra defectuosas, el inicial problema jurídico a resolver, planteado por la misma, es determinar si conforme a lo previsto en el artículo 1.206 del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, la Administración ha minorado el precio de las unidades consideradas defectuosas sin haber concedido al contratista la opción de demolición y nueva construcción, opción que según la contratista estaba obligada a realizar.

Al respecto, el referido artículo 1.206 del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, dispone en los párrafos segundo y tercero, al regular las unidades defectuosas o no ordenadas, que '... Las unidades incorrectamente ejecutadas no se abonarán, debiendo el contratista, en su caso, proceder a su demolición y correcta reconstrucción.

Si la unidad de obra, pese a sus defectos pudiera cumplir su función, el contratista, previa autorización expresa de la Dirección de obra, podrá optar por mantener lo construido, con reducción en el precio de abono en proporción triple (para el total de la unidad concluida) de la que representa el defecto con respecto a la especificación, y siendo acumulables las reducciones de precio por posible defectos concurrentes...'.

En el caso examinado, nos encontramos en el segundo supuesto de los reflejados, al tratarse de unidades de obra, que, pese a sus defectos, las obras eran aceptables, podían cumplir su función, aún cuando no se ajustasen a las especificaciones técnicas prevista en el contrato, no ante el supuesto de unidades incorrectamente ejecutadas que hubieran obligado a proceder a su demolición y correcta reconstrucción sin que fueran abonadas, pudiendo la contratista, previa autorización expresa de la Dirección, optar por mantener lo construido con la reducción del precio de abono, al tener conocimiento de la existencia de los mismos. Sin que se deduzca del contenido de la regulación referida la obligación de la Administración de ofrecer de forma expresa al contratista la opción de mantener con reducción en el precio de abono o de demolición y nueva construcción, interpretación que supondría, como pretende la actora, la nulidad de la resolución impugnada y de la que discrepa la Sala, procediendo la desestimación del motivo de impugnación.

La misma suerte desestimatoria ha de correr la alegación de la actora de que la Administración ha ido en contra de sus propios actos, pues en el Acta de Recepción levantada el 6 de agosto de 2008, no se indicó reserva ni objeción alguna por parte del representante de la Administración, que admitió y recibió las obras, toda vez que, como indica la Administración demandada, de la relación detallada de no conformidades o unidades defectuosas se dio traslado a la actora -expediente administrativo Documento. 9.a., y en los documentos: 9.b, c, d, y e, consta que fueron remitidos a la contratista, en fechas tanto anteriores como posteriores al acta de recepción, los oficios referidos de forma individualizada a cada incidencia detectada, en los que se indicaba según los casos, que '...el cierre -de la no conformidad o unidad defectuosa- lo es a efectos técnicos, si bien en cuanto a los efectos económicos se estará a las previsiones del Pliego en cuanto a unidades defectuosas pero aceptables'.

Sin que, por los mismos razonamientos, sea apreciable la invocada vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima del administrado, que la actora basa en la supuesta imposibilidad de ejercer la opción a que se refiere la referida Cláusula del Pliego, en tanto en cuanto la Administración a través de su representante, el Director de Obra, y en interpretación del artículo 1206 del Pliego ha determinado una forma de actuar para un determinado caso concreto, apartándose de su propio criterio al llevar a cabo minoraciones 'directas' sin otorgar al contratista la opción que debió conceder y de hecho concedió en un determinado tipo de unidad de obra. Debiendo añadirse que el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, dispone en su párrafo segundo, introducido por la Ley 4/1999 , que las Administraciones públicas 'deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima', principio este último que aparece relacionado con el de seguridad jurídica, y que resulta aplicable cuando la Administración genera signos o actos externos que llevan al ciudadano a realizar u omitir una determinada conducta. En dicho sentido cabe citar, entre otras, la mas reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de mayo de 2013 , que señala: 'A estos efectos, resulta oportuno recordar que, en relación con el alcance y significado de la doctrina de los actos propios, en la sentencia de esta Sala de 5 de enero de 1999 (RC 10679/1990 ), dijimos: « (...) En la S.T.C. de 21 de abril de 1988, num. 73/1988 EDJ1988/389 (EDJ 1988/389), se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra 'factum' propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos. El principio de protección de la confianza legítima ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, en las sentencias de 1 de febrero de 1990 (fº.jº. 1 º y 2º) EDJ1990/929, 13 de febrero de 1992 ( fº.jº. 4 º) EDJ1992/1326 , 17 de febrero EDJ1997/1869 , 5 de junio EDJ1997/6542 y 28 de julio de 1997 EDJ1997/6869'. Y refiriéndose a la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y en concreto a uno de los artículos modificados el 3º,1, párrafo 2º -al que nos referíamos con anterioridad-, indica: 'expresándose en el Apartado II de la Exposición de Motivos de la citada Ley lo siguiente: 'En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil (EDL 1889/1).

Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente ». La misma sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2013 , reenvía a la doctrina de la sentencia de la misma Sala de 16 de septiembre de 2002 (EDJ2002/35000), en la que se afirma: « Además, la doctrina invocada de los 'actos propios' sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el sólo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos que sean realmente declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 art.109 art.110 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 1, modificada por Ley 4/1999 ), y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquellos ».

Por lo que se refiere al alcance del principio de confianza legítima, la susodicha Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2013 , se remite a la Sentencia de 21 de febrero de 2006 , en la que cita la de 10-5-99 que señala '...Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general'. Por otra parte, en la STS de 1 de febrero de 1999 , se recuerda que 'este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma'.

La doctrina expuesta, aplicada al caso examinado, es determinante de que no se ha producido vulneración alguna de los principios que invoca la actora, en la medida en que la tesis que se sustenta en la resolución aquí impugnada es ajustada a Derecho, por las razones que se exponen en la misma, y lo razonado con anterioridad en relación con la interpretación del citado artículo 2106, que no han sido desvirtuadas por la recurrente por la prueba testifical practicada, que, con independencia de que los testigos, propuestos por la actora, Sres. Patricio y de Herminia mantengan relación laboral con la actora, sus testimonios son irrelevantes a los efectos pretendidos.

Por último indicar tras lo razonado, que, las pretensiones de abono de la cantidad correspondiente al importe de aminoración del contrato incrementada en el porcentaje de gastos generales, beneficio industrial e IVA, que solicita la actora tampoco pueden ser atendidas, al no haber sido acogida la pretensión de nulidad de la resolución impugnada.



CUARTO.- Lo anteriormente expuesto determina la desestimación del recurso, sin que, por otro lado, se aprecien motivos para un especial pronunciamiento en cuanto a costas.

En atención a lo expuesto, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente:

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo número 241 de 2012, interpuesto por la de la entidad CONSTRUCTORA HISPANICA, S.A Y CONSTRUCCIONES SÁNCHEZ DOMÍNGUEZ SANDO S.A. -CALAMOCHA UTE-, contra la resolución especificada en el encabezamiento de esta sentencia.



SEGUNDO.-No hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.