Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 349/2017, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 487/2014 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00349/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: MLS
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA
N.I.G: 30030 33 3 2014 0001280
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000487 /2014
Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.
De D./ña. Millán
ABOGADO AMELIA SERRANO ABELLAN
PROCURADOR D./Dª. MARIA SOLEDAD CARCELES ALEMAN
Contra D./Dª. IBERMUTUAMUR, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
ABOGADO MARIA JOSEFA IBORRA MORENO, EDUARDO ASENSI PALLARES
PROCURADOR D./Dª. MARIA DEL AMOR HERMOSO DELGADO VIDAL, MARIA BELDA GONZALEZ
RECURSO núm. 487/2014
SENTENCIA núm. 349/2017
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compu esta por los Ilmos. Srs.:
Dª María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
Dª María Esperanza Sánchez de la Vega
Magistrados
han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A nº 349/17
En Murcia, a dieciséis de octubre de dos mil diecisiete.
En el recurso contencioso administrativo nº 487/2014 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía
de 50.000 euros, y referido a: Responsabilidad patrimonial.
Parte demandante : D. Millán , representado por la Procuradora Doña María Soledad Cárceles
Alemán y defendido por la Letrada Doña Amelia Serrano Abellán.
Parte demandada :Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social número 274, representada por la Procuradora Doña María del Amor
Delgado Vidal y defendida por la Letrada Doña María José Iborra Moreno.
Parte codemandada: Zurich Insurance, P.L.C. Sucursal en España, representada por la
Procuradora Doña María Belda González y defendida por el Letrado D. Eduardo Asensi Pallarés.
Acto administrativo impugnado : Desestimación por silencio administrativo, de la reclamación de
indemnización por responsabilidad patrimonial, formulada contra Ibermutuamur, el 11 de noviembre de 2.013,
en cuantía de 50.000 euros.
Pretensión deducida en la demanda : Que se dicte sentencia estimando la demanda y condenando
a los demandados a indemnizar a D. Millán en la cantidad de 50.000 euros, más intereses legales desde la
fecha de la reclamación administrativa y costas.
Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Doña María Esperanza Sánchez de la Vega, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El recurso contencioso-administrativo se interpuso el día 6 de noviembre de 2.014.



SEGUNDO. - Una vez presentada la demanda, demandado y codemandado contestaron oponiéndose y pidiendo la desestimación del recurso.



TERCERO. - Se recibió el pleito a prueba, con el resultado que consta en autos.

Se señaló para votación y fallo el día 5 de octubre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO. - El Sr. Millán presentó el 11 de noviembre de 2.013 un escrito ante Ibermutuamur, reclamando la cantidad de 50.000 euros, por daño moral consecuente con la pérdida de oportunidad, por el funcionamiento anormal del Servicio Público de Sanidad. En esencia alegaba, y vuelve a alegar ahora en la demanda lo siguiente: -Que era trabajador de la empresa Auxiliar Conservera, S.A.

-Que el día 18 de junio de 2.013, estando trabajando, comenzó a sentir un fuerte dolor en el costado derecho y a encontrarse muy mal.

-Que acudió a los servicios médicos de la Mutua Ibermutuamur.

-Que no se le hizo radiografía ni analítica, pese a pedirlo varias veces, y se le diagnosticó: 'Dolor torácico no especificado'. No se le da de baja y se le prescribe Núcleo forte, Metamizol, Omeoprazol, calor y gel.

-Que se incorporó inmediatamente a su puesto de trabajo, pero los dolores aumentaron.

-Tras una semana empezó con un cuadro de fiebre muy alta y un empeoramiento de su estado de salud.

-Que acudió a Urgencias del Hospital Morales Meseguer el día 24 de junio de 2.013, donde se le hizo analítica y radiografías. Se le diagnostica mieloma múltiple.

-Relata los ciclos de quimioterapia, agravamiento...

-Concluye que la actuación de los servicios de la Mutua Ibermutuamur fue nula, lo que le llevó a más de una semana de padecimiento innecesario y a un error de diagnóstico tremendo. Que desde entonces apenas duerme y su estado anímico y de salud se ha visto muy mermado. Alude a la doctrina de responsabilidad de la Administración sanitaria en casos de pérdida de oportunidad, citando varias sentencias.

La demandada y la codemandada se oponen, manteniendo que no hay responsabilidad, y que además la cantidad reclamada resulta excesiva.



SEGUNDO. - El artículo 139, de la Ley 30/1992 , establece en su apartado 1, que 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos'.

A su vez, el apartado dos, concreta que, 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

Se condensan así los requisitos que han de concurrir en el caso concreto, para que sea procedente una indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración. De manera que hemos de determinar, si todos esos requisitos resultan acreditados en el caso que nos ocupa, lo que nos permitiría estimar el presente recurso contencioso- administrativo.



TERCERO. - Pues bien, la parte actora no aportó prueba alguna, ya que no propuso en forma legal el recibimiento del pleito a prueba.

Por su parte, Ibermutuamur aportó dos dictámenes médicos, uno del Dr. D. Avelino , Jefe del Departamento de Traumatología Ibermutuamur, y otro del Dr. D. Elias , Especialista en Oncohematología y Hematerapia.

A su vez, Zurich aportó dictamen médico de los doctores, Doña Paulina y D. Fulgencio , Especialistas en Hematología y Hemoterapia.

Todos los informes fueron ratificados a presencia judicial.

En el informe del Dr. Elias , tras recoger los antecedentes personales y enfermedad del recurrente, se llega a las siguientes conclusiones que resumimos: -Primero: Consideramos adecuada la actuación en Urgencias prestada por Ibermutuamur de fecha 18 de junio de 2.013. Dadas las características y el contexto del dolor torácido atraumático, no existen criterios iniciales algunos que hicieran sospechar de la existencia de un Mieloma Múltiple como diagnóstico inicial o diferencial, pautándose tratamiento oportuno como se hizo en base a la sintomatología mostrada por el paciente.

-Segundo: Que el diagnóstico de Mieloma Múltiple no es una patología habitual en la índole y ámbito de las áreas de urgencias, ya que la complejidad de los estudios citológicos, analíticos y citogenéticos que se precisan para su diagnóstico definitivo y certero, requieren del ingreso previo en planta de oncohematología para realizarlos. Los datos y síntomas referidos por el propio paciente en la citada asistencia de urgencias de fecha 18 de junio de 2.013 (dolor inespecífico) nunca haría sospechar de la posible existencia de un mieloma múltiple, al menos de inicio. Es de mención el reseñar que el propio paciente no acude ni consulta nuevamente en Ibermutuamur, tras un supuesto empeoramiento clínico.

-Tercero: Por otro lado en la serie ósea realizada en hospital de referencia, no hay evidencia de afectación ósea costal que pudiera sugerir la infiltración ósea plasmática del Mieloma. Sólo se hace mención aun acuñamiento-aplastamiento vertebral en el cuerpo de la sexta vértebra dorsal donde no sabemos si puede deberse a lesión previa mecánica o posible fractura patologógica por el tumor, dado que no se aportan otras pruebas complementarias como Gammagrafía ósea o Resonancia magnética nuclear para poder tipificarlo, las cuales tampoco modificarían la actitud terapeútica posterior del paciente.

-Cuarto: El paciente sufre tras el primer ciclo de quimioteapia un proceso de enteritis atribuible estrictamente al propio tratamiento quimioterápico.

-Quinto: El hecho de que el paciente no pudiera someterse tras los ciclos de quimioterapia a un trasplante autólogo de progenitores hematopoyéticos, es causa en su totalidad a cardiopatía de base del mismo y la potencial cardiotoxicidad de los citostáticos que se administran para el acondicionamiento pre- transplante y la toxicidad del Dimetilsulfóxido durante la infusión de progenitores hematopoyéticos. En referencia a los antecedentes previos del paciente llama la atención que el paciente no declarase esta alteración cardíaca ni otras (como haber padecido dos neumonías previas) en la asistencia prestada en Ibermutuamur de fecha 18 de junio de 2.013.

-Sexto: La demora en el posible diagnóstico y tratamiento del Mieloma Múltiple en un periodo de tiempo tan corto (seis días desde la asistencia inicial en urgencias de Ibermutuamur, de fecha 18 de junio de 2.013 y la asistencia posterior también en urgencias del Hospital Morales Meseguer de fecha 24 de junio de 2.013), no hubiera modificado en el caso que nos ocupa ni el diagnóstico, ni el pronóstico, ni la actitud terapeútica, ni la evolución futura de la enfermedad. El paciente no consultó de nuevo en el servicio de urgencias de Ibermutuamur tras una evolución tórpida del proceso clínico inicial ya con otros síntomas generales asociados (fiebre, tos, malestar general...), por lo cual no se puede considerar que haya existido una mala praxis facultativa en la asistencia inicial prestada en Ibermutuamur, por el hecho puntual de no haberse practicado en dicha asistencia, analíticas específicas o pruebas radiológicas o no haberse diagnosticado el citado proceso tumoral de inicio, dado que el margen diagnóstico era muy bajo para poder pensar en la existencia de un Mieloma Múltiple.

-Séptimo: Tanto la propia enfermedad tumoral como el tratamiento citostático pueden ocasionar una limitación funcional del paciente, siendo totalmente invalidantes de por sí.



CUARTO. - En el informe del Dr. D. Avelino , se destacan los siguientes factores: 1º. El trabajador consulta en Ibermutuamur por un dolor torácico tras realizar un esfuerzo puntual en su trabajo. Con dicha argumentación se descarta un origen traumático y por tanto la necesidad de realizar pruebas de imagen radiográficas, maniobra que queda a criterio estrictamente médico teniéndose en cuenta que siempre se debe evitar irradiar a un paciente si no es necesario (como cuando no existe traumatismo directo). Un dolor torácico tras un esfuerzo ineludiblemente hace pensar en una distensión muscular simple y más en ausencia de otros síntomas acompañantes.

No hay que olivar lo importante que es en el ejercicio de la medicina la declaración o anamnesis que declara el paciente especificando cómo, desde cuándo y qué síntomas acompañantes presenta.

2º. Por el mismo motivo, no estaba indicado en dicha asistencia realizar prueba analítica alguna, dado que el paciente no mostraba síntomas de padecer infección o sobreinfección ninguna (no fiebre, ni astenia, ni malestar general).

3º. Podemos calificar el proceso médico inicial como de un pronóstico leve, de hecho el paciente continuó realizando sus actividades habituales con normalidad, amén de acudir por sus propios medios y sin necesitar asistencia o ayuda de tercera persona ni de mostrar una afectación general importante.

4º. El trabajador tras la primera asistencia no vuelve a consultar en la mutua, lo que de haberse hecho hubiera justificado un empeoramiento clínico, que hubiera dado lugar a una segunda asistencia por no mejoría y a plantear nuevas estrategias diagnósticas.

5º. Posteriormente es diagnosticado de un proceso tumoral en la sanidad pública, concretamente a los seis días, donde el paciente ya sí manifiesta otros tipos de síntomas como son dolor, tos y sobre todo fiebre. Este último síntoma sí podría justificar la realización por sospecha de una analítica específica y pruebas radiológicas y se acredita su aparición días después de ser atendido en nuestro servicio médico.

6º. El trabajador omite al facultativo de la mutua, el hecho de haber padecido neumonías previas concretamente en dos ocasiones y una de ellas requiriendo ingreso hospitalario. Hecho que también pudiera haber sido relevante para incluso poder 'sospechar' un nuevo brote de la misma (en ocasiones el síntoma de debut de ciertas patologías tumorales... o infecciosas). También omite que el dolor lo padecía desde casi un mes antes, según se extrae del informe de urgencias de la sanidad pública de fecha 24 de junio de 2.013. El mismo firma y declara dolor tras un esfuerzo laboral puntual.

Tras todo ello, las conclusiones a que llega son: Que en este proceso nada podía hacer pensar que bajo el dolor torácico leve que mostraba el paciente pudiera esconderse una afectación tumoral. La asistencia médica prestada en esta entidad en dicha fecha (18 de junio de 2.013) se ajusta completamente a los criterios que manda la lex artis en el sentido anteriormente reseñado.

El Dr. Avelino en su ratificación insistió en que el recurrente manifestó que se había hecho daño en el trabajo. Este dato consta de hecho en el documento número uno del expediente administrativo, que es la solicitud de asistencia y declaración del accidente/enfermedad formulada por el trabajador; así, se lee literalmente en el mismo: 'Refiere que el día cuatro del presente en su trabajo, despegando hojalata para echarla a la máquina, al hacer un esfuerzo fuerte se hizo daño en el costado derecho, sigue con dolor también en la espalda'. Consta la firma del recurrente.

En su declaración dijo que no acudió con tos a la consulta de Ibermutuamur.



QUINTO. - En el dictamen médico de Zurich se recoge el motivo de la reclamación, se detalla la documentación analizada, se hace un resumen de los hechos, se recogen una serie de consideraciones médicas y se llega a las siguientes conclusiones: 1.- En la consulta del 18 de junio, no había ningún dato que sugiriera otro proceso que no fuera una lesión traumática torácica producida por un esfuerzo en un operario manual. Por tanto se actuó correctamente.

2.- El paciente fue diagnosticado de mieloma múltiple, correcta y diligentemente, seis días después en el Hospital Morales Meseguer de Murcia.

3.- Ese 'retraso' de seis días, es absolutamente irrelevante.

a.- Ni se podía haber diagnosticado el 18 de junio.

b.- Ni tiene ninguna repercusión para ningún aspecto de esta enfermedad, ni en su tratamiento, ni en su pronóstico, ni en sus complicaciones.

4.- El tratamiento y todo el proceso posterior es absolutamente correcto.

5.- La cardiopatía que padece el paciente ya la tenía anteriormente, y puede empeorarse al asociarse al mieloma o añadir complicaciones a su manejo.

6.- El mieloma es una enfermedad incurable y crónica, plagada de complicaciones relacionadas con el mismo proceso o con su complejo y largo tratamiento.

No encuentro ninguna mala práctica en el manejo de este paciente.



SEXTO.- Tras todo lo expuesto hay que concluir que no estamos ante un supuesto de responsabilidad indemnizable. Y ello es así porque no queda mínimamente acreditado que se haya producido la pérdida de oportunidad por la que reclama el actor. Según ha quedado acreditado, en la asistencia que prestó Ibermutuamur (la única), el 18 de junio de 2.013, no existía ningún síntoma que hicieran sospechar la existencia del mieloma múltiple. Sólo se contaba con la información (dada por el paciente), de daño al hacer un esfuerzo fuerte y dolor en la espalda.

El diagnóstico se hace cuando aparecen otros síntomas: Dolor torácico subcostal desde hacía más o menos un mes, fiebre, sudoración y tos.

En la asistencia por Ibermutuamur no constan esos síntomas, por lo que hemos de entender que se presentaron con posterioridad. Y en cuanto a la duración del dolor, en esa asistencia no consta que fuera desde hacía un mes, más o menos. Así, se trató conforme a los datos existentes en ese momento, que insistimos eran daño y dolor al hacer un esfuerzo en el trabajo.

Y no se puede hablar de pérdida de oportunidad porque no hay pérdida de alternativa de tratamiento, sin que se le haya privado de expectativas de curación. Como venimos diciendo es que no hubo retraso en el diagnóstico, teniendo en cuenta los datos médicos de que se disponía; cuando esos datos son más y además más específicos, es cuando se hacen las pruebas que concluyeron en el diagnóstico correcto. Y si no hay pérdida de oportunidad, no podemos reconocer un derecho a indemnización.

Para terminar decir que las sentencias a que alude el recurrente se refieren a supuestos de hecho totalmente distintos al que nos ocupa.

En conclusión, el recurso ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- Por aplicación del artículo 139.1, de la L.J.C.A ., las costas son de preceptiva imposición a la recurrente.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo nº 487/2014, interpuesto por D. Millán , contra el acto administrativo identificado en el encabezamiento de esta sentencia. Imponiendo las costas de este recurso a la parte recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la no tificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.