Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 349/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 806/2016 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 806/2016
SENTENCIA NUMERO 349/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a cinco de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia número 99/2016, de 12 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 263/2015,
desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 5 de octubre de 2015
de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la
resolución de 29 de junio anterior, denegatoria de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta
ajena inicial.
Son parte:
- APELANTE : Dª. Marí Trini , representada por la Procuradora Dª. ANA CARMEN MARTÍNEZ RUIZ
y dirigida por el letrado D. RUBÉN SECO MANSO.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-],
representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Dª. Marí Trini recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se revoque la de instancia y acordando declarar la disconformidad a Derecho de las resoluciones impugnadas, procediendo a su anulación y declarando la nulidad de pleno derecho de las mismas.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, habiendo transcurrido el plazo sin haberlo verificado y declarando el trámite caducado y perdido.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 4 de julio de 2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO: Planteamiento del recurso.

Se interpone el presente recurso de apelación número 806/2016 contra la sentencia número 99/2016, de 12 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 263/2015, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 5 de octubre de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 29 de junio anterior, denegatoria de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial.

La interesada, nacional de la República de Paraguay, solicitó el 15 de mayo de 2015 la renovación de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar de que había sido titular, por ser madre de una menor de nacionalidad española que se halla a su cargo, lo que le fue denegado por la resolución de 29 de julio de 2015, que calificó su solicitud en el marco del artículo 202 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEX), desestimándola, al concluir que no acredita los requisitos exigidos por el artículo 71.2 RLOEX para la renovación de la autorización, por no acreditar el periodo mínimo de actividad (acredita un único día de cotización), ni ser perceptora de una prestación de carácter público asistencial, ni los requisitos necesarios para su reagrupamiento familiar.

Contra dicha resolución interpuso recurso jurisdiccional, alegando que la figura del arraigo familiar es una vía de regularización permanente, siendo susceptible de prórroga mientras persista el supuesto de hecho previsto por el artículo 124.3 RLOEX, recurso que fue desestimado por la sentencia apelada razonando que la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar no es susceptible de prórroga, y a su vencimiento la norma que permite la continuidad de la persona extranjera progenitora de un menor de nacionalidad española es el artículo 202 RLOEX, que contempla una autorización inicial de residencia y trabajo de dos años de duración y exige el cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 71 RLOEX para la renovación de la autorización de residencia y trabajo.

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación, pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida y se reconozca su derecho a la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.



SEGUNDO: La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar no es susceptible de prórroga.

El artículo 130 RLOEX refiere la prórroga de las autorizaciones concedidas por circunstancias excepcionales única y exclusivamente a las autorizaciones concedidas por la Secretaría de Estado de Seguridad (número 2), esto es, a las autorizaciones basadas en la colaboración con las autoridades policiales, fiscales y judiciales, y en casos de seguridad nacional prevista por el artículo 127 RLOEX, ya que únicamente a ellas refiere la competencia de la Secretaría de Estado de Seguridad el artículo 128.5.a) RLOEX. Al margen de dichas autorizaciones, todas las demás reguladas por el Capítulo Primero del Título V LOEX, así las de arraigo del artículo 124, las fundadas en razones de protección internacional del artículo 125 las de carácter humanitario del artículo 126, y las de colaboración con autoridades administrativas del art. 127, quedan reconducidas a su vencimiento por el artículo 130.4 RLOEX a la autorización prevista por el artículo 202 RLOEX, precepto que contempla el supuesto de transición de una situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia con o sin trabajo sin necesidad de visado, mediante la concesión de una autorización de dos años de duración, que tiene el carácter de autorización inicial, y, en el supuesto de que la autorización originaria de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo habilitara para trabajar, exige en su núm.2 para su concesión el cumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 71 RLOEX para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, precepto que en su apartado c) exige como mínimo, una actividad laboral de al menos tres meses por año de vigencia de la autorización que se pretende renovar y acreditar acumulativamente que la relación laboral que dio lugar a la primera autorización se interrumpió por causas ajenas a la voluntad del interesado, que ha buscado activamente empleo y que en el momento de la solicitud tiene un contrato de trabajo en vigor, y en su apartado d) que el interesado sea perceptor de la prestación por desempleo o de una prestación pública destinada a su reinserción social o laboral.

Siendo ello así, la resolución recurrida calificó correctamente la solicitud de la interesada reconduciéndola al régimen del artículo 202 RLOEX, si bien la denegó por incumplimiento de los requisitos para la renovación exigidos por el artículo 71.2 RLOEX en términos que no cabe aceptar según razonaremos en el fundamento jurídico siguiente.

La apelante planteó en la instancia y reitera en esta alzada que la situación de arraigo familiar prevista por el artículo 124.3 RLOEX es una vía de regularización permanente en tanto se dé el supuesto de hecho contemplado por el precepto, planteamiento que no cabe aceptar en la medida en que el RLOEX no contempla la prórroga de dicha autorización, remitiendo la situación a los cauces del artículo 202 RLOEX.

Alega además la vulneración del derecho a la vida familiar reconocido por el artículo 8 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 , para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el interés superior de su hija menor de edad de nacionalidad española, invocando al efecto la sentencia de la Sala número 63/2016, de 9 de febrero , cuestión que analizaremos seguidamente.



TERCERO: La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar a su vencimiento permite obtener la autorización inicial prevista por el artículo 202 RLOEX, sin que el incumplimiento de los requisitos previstos por el artículo 71 RLOEX impida su concesión.

Aun cuando la apelante, ante la propia Administración, en la instancia y en esta alzada, centre su pretensión y los motivos de impugnación de la resolución recurrida en la idea de que la situación de arraigo familiar contemplada por el artículo 124.3 RLOEX permite obtener indefinidamente dicha autorización, no es esa la interpretación que ha efectuado la Sala, sino otra de carácter más favorable, al entender que en el marco del artículo 202 RLOEX el incumplimiento de los requisitos del artículo 71 RLOEX al que remite, no impide la concesión de la autorización prevista en dicho precepto si ello comporta la privación de los derechos de la menor de nacionalidad española inherentes a su estatuto de ciudadana de la Unión Europea, o bien lesiona el derecho a la vida familiar en los términos reconocidos por el artículo 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, aplicable con preferencia respecto del Convenio de Roma dada su condición de ciudadana de la UE, interpretación que hemos de reiterar en el presente momento sin quiebra del principio de congruencia por exigencias de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En efecto, la Sala se ha pronunciado en tal sentido con reiteración, entre otras, en las sentencias número 356/2014, dictada en el recurso de apelación número 507/2013 , y la sentencia número 258/2017, de 23 de mayo , dictada en el recurso de apelación número 735/2016 .

La cuestión controvertida estriba en determinar si la interesada, de nacionalidad paraguaya, vencida la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar de que había sido titular por ser madre de una menor de nacionalidad española que se halla a su cargo, tenía derecho a la autorización inicial de residencia temporal con autorización para trabajar por cuenta ajena, de conformidad con lo previsto por el artículo 202 RLOEX, pese a incumplir los requisitos exigidos por el artículo 71.2 RLOEX al que el primero se remite.

Esto es, lo que debemos dilucidar es si el incumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 71.2 RLOEX para la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena impide la concesión a la solicitante de la autorización prevista por el artículo 202 RLOEX, con las consecuencias inherentes de: (1) denegación de la autorización, (2) deber de salida obligatoria de España ex art.28.3.c) LOEX, (3) situación irregular de la estancia en España (art.53.1.a) LOEX), y (4) situación de necesidad de la menor de nacionalidad española de seguir a su madre, dada su relación de dependencia, viéndose privada de los derechos inherentes a la nacionalidad y a su estatuto de ciudadana de la Unión Europea.

Sobre dicha cuestión existen reiterados pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así las sentencias de 8 de marzo de 2011 (asunto C-34/09 , Ruiz Zambrano), de 15 de noviembre de 2011 (asunto C-256/11 , Dereci) y, sin ánimo de exhaustividad, de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14 , Rendón Marín) cuyo último eslabón lo constituye la sentencia de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15 , Chávez-Vilchez)).

En tales pronunciamientos el TJUE ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho derivado en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países, y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por el estatuto de ciudadano de la Unión Europea.

Se trata de situaciones en las que los menores se hallan en una situación de dependencia efectiva del progenitor nacional de un Estado tercero a la UE, que como consecuencia de la denegación de la autorización de residencia al mismo podrían verse obligados a acompañar a su progenitor abandonando el territorio de la UE.

La reciente sentencia de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15 ) evoluciona la doctrina existente hasta el momento y examina los supuestos en que el otro progenitor (en los supuestos analizados, ciudadanos de la Unión) sea capaz de asumir el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a hacerlo, lo que considera un elemento a valorar, pero no suficiente por sí mismo para declarar que no existe entre el progenitor nacional de un país tercero y el menor una relación de dependencia que le obligaría a abandonar el territorio de la Unión en caso de que se le denegara la autorización de residencia. La sentencia razona que la apreciación sobre la situación de dependencia efectiva del menor ha de basarse en el respeto del interés superior del niño, en atención al conjunto de circunstancias del caso concreto, su edad, su desarrollo físico y emocional, la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor de un país tercero y del riesgo que separarlo de este último entrañaría para el equilibrio del niño. Concluye que a tales efectos el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio del nacional de un país tercero, progenitor de un niño menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que ese nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor el disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto.

A la luz de dicha doctrina esta Sección se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias nº356/2014, de 25 de junio, dictada en el recurso de apelación nº507/2013 , 260/2014, de 8 de mayo de 2014 (recurso de apelación 876/2012 ), y, sin ánimo de exhaustividad, en la sentencia nº276/2016, de 10 de junio, dictada en el recurso de apelación nº605/2015 , concluyendo que el progenitor, nacional de un Estado tercero a la Unión Europea, de un menor español con el que convive y lo tiene a su cargo, tiene derecho a una autorización de residencia tanto por exigencias del estatuto de ciudadano de la Unión del menor a la luz de la doctrina expresada por el Tribunal de Justicia de Unión Europea, como por exigencias de los derechos inherentes a la nacionalidad española, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, y que a tal derecho no cabe oponer ni que cuenta con antecedentes penales, ni que carece de medios económicos o que incumple los requisitos exigidos por el artículo 71 RLOEX para la renovación de la autorización inicial de residencia y trabajo.

Sin embargo, ha rechazado el derecho a la autorización de residencia cuando se incumplen los requisitos legales exigidos para ello por el RLOEX, en supuestos en que el progenitor nacional de un Estado tercero no tiene al menor a su cargo ni acredita el cumplimiento de los deberes paternofiliales.

La reciente sentencia TJUE de 10 de mayo de 2017 pone énfasis en la idea de 'relación de dependencia efectiva' entre el progenitor y el menor como elemento determinante a la hora de valorar si la denegación de la autorización de residencia al progenitor nacional de un Estado tercero puede abocar al menor al abandono del territorio de la Unión.

En los términos del artículo 124.3 RLOEX esa relación de dependencia efectiva se aprecia con naturalidad en los supuestos en que el progenitor tenga al menor a su cargo, esto es, además de la patria potestad, tenga la guarda y custodia y conviva con él. Sin embargo, en los supuestos de ausencia de convivencia, no basta con acreditar el cumplimiento de los deberes paternofiliales, sino que se requiere una prueba cumplida de la efectiva relación de dependencia de la menor.

Pues bien, en el supuesto de autos, la apelante acreditó en la vía administrativa que es madre de una menor de nacionalidad española nacida el 18 de agosto de 2013, declarada por la Diputación Foral de Bizkaia persona dependiente grado III, sobre la que ostenta la guarda y custodia, aun cuando la patria potestad sea compartida con el padre, de nacionalidad española, según se infiere del certificado de inscripción del nacimiento, en virtud de sentencia de 2 de septiembre de 2014 del Juzgado de Primera instancia número 5 de Barakaldo , sobre medidas en relación con hijos no matrimoniales.

Aun cuando nada se ha alegado ni probado sobre las posibilidades de que el progenitor de la menor pudiera hacerse cargo de ella, no constando su voluntad al efecto, es concluyente a juicio de la Sala que concurre una relación de dependencia efectiva de la menor respecto de su madre, no ya sólo por su temprana edad sino a mayor abundamiento por su condición de dependiente severa, por lo que la denegación de una autorización de residencia conllevaría necesariamente, como mínimo, la ruptura de la vida familiar entre la madre y la menor y con alta probabilidad que la menor se viera obliga a seguir los pasos de su madre abandonando España y la Unión Europea, razón por la cual el estatuto de ciudadana de la Unión Europea de la menor se opone a una resolución como la recurrida que deniega a su madre la autorización inicial de residencia prevista por el artículo 202 RLOEX.



CUARTO: Costas.

No habiendo formulado oposición la Administración General del Estado no ha lugar a pronunciamiento sobre costas.

No ha lugar a imponer las costas de la instancia, pese a la estimación del recurso, en la medida en que concurre una complejidad jurídica en los términos que han sido analizados, que justifica su no imposición ( artículo 139.1 LJ CA).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.- Estimamos el presente recurso de apelación nº 806/2016 , interpuesto contra la sentencia número 99/2016, de 12 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 263/2015, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 5 de octubre de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 29 de junio anterior, denegatoria de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial.

II.- Revocamos y dejamos sin efecto la sentencia apelada.

III.- Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anulamos el acto recurrido.

IV.- Declaramos el derecho de la recurrente a la autorización solicitada, de acuerdo con la propia calificación de la resolución recurrida, esto es, a la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial prevista por el artículo 202 RLOEX.

V.- Sin imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0806 16, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.