Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 349/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 807/2016 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 807/2016
Partes: Carlos Jesús
C/ SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 349
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Virginia de Francisco Ramos
En la ciudad de Barcelona, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 807/2016, interpuesto
por Carlos Jesús , representado por la Procuradora de los Tribunales SILVIA ALEJANDRE DIAZ y asistido
de Letrado, contra la SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA, representada y defendida por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 1 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 45/2015, la Sentencia nº 165/2016, de fecha 15 de septiembre de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo núm. 45/2015-2 interpuesto por Carlos Jesús , bajo la representación procesal letrada especificada en el encabezamiento de la presente resolución, contra la actuación administrativa sancionadora a la que se refieren los antecedentes de la misma, por no resultar ésta contraria a derecho en los extremos controvertidos en el recurso; CON CONDENA EN LAS COSTAS PROCESALES a la parte demandante hasta el límite máximo por todos los conceptos de 300,00 euros.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Carlos Jesús y apelada SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 2-5-2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Carlos Jesús , de nacionalidad peruana, se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2016, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 1 de Barcelona , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 17 de diciembre de 2014, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución anterior de 3 de noviembre de 2014, que acordó sancionar al apelante con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 2 años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).



SEGUNDO.- D. Carlos Jesús , interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia insistiendo en que la resolución sancionadora impugnada se encuentra falta de motivación, y la sanción impuesta falta de proporcionalidad, por considerar que le debió ser impuesta una sanción de multa. Recuerda que reside en España desde 1998, que vive en DIRECCION000 junto a su pareja y a una hija menor de edad que se encuentra escolarizada, y que desde su llegada a España ha trabajado primero como jardinero, y posteriormente como albañil, percibiendo unos 1.000.-euros mensuales por ello. Finalmente recuerda que no tiene antecedentes penales y que solo cuenta con antecedentes policiales.

La Abogacía del Estado, formuló oposición al recurso de apelación defendiendo la suficiencia de la motivación de la Resolución sancionadora impugnada, la proporcionalidad de la sanción impuesta, y recordando la doctrina de la STJUE de 23 de abril de 2015.



TERCERO.- En primer lugar, y en cuanto a la motivación de la sanción impuesta, consideramos que la misma se encuentra adecuadamente motivada.

En cualquier caso, debemos acudir al expediente administrativo para valorar la procedencia de la sanción de expulsión, examinando si del mismo aparece acreditada la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) LOE .

A los anteriores efectos, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en sus Sentencias de 15 de diciembre de 2014 y 27 de mayo de 2008 .

En el primero de dichos pronunciamientos, el Tribunal Supremo afirma que: 'En tal sentido hemos de exponer que el cumplimiento del requisito de la motivación no exige, empero, una argumentación extensa sino que, por contra, basta con una justificación que sea racional y suficiente, que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada (en este sentido las SSTS de 24 de Mayo de 1985 (RJ 1985, 4774 ) y 9 de Junio de 1986 ). No puede olvidarse, tampoco, que en base a las previsiones contenidas en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), cabe la posibilidad de que las resoluciones administrativas estén motivadas 'in aliunde', es decir, por remisión o referencia a la documentación que pueda constar en un Expediente administrativo y que por hallarse a disposición de los interesados tienen los mismos la posibilidad de conocer en cualquier momento.' Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación , en las SSTC 108/2001, de 23 de abril , o 171/2002, de 30 de septiembre , precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que: 'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre , FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).' También admite la motivación 'in aliunde' de la expulsión al afirmar que: 'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

Pues bien, aun siendo cierto todo lo anterior, debemos modular la anterior doctrina, para adaptarla al caso concreto concernido, proyectado los mencionados principios en que la misma se fundamenta sobre la realidad del supuesto de autos. No se trata, pues, de relativizar la exigencia de motivación de los actos y resoluciones administrativas, sino de adaptarla y particularizarla al supuesto fáctico sobre el que, en concreto, se proyecta. Y lo cierto es que examinando las circunstancias del caso, apreciamos que se dan en el mismo condiciones suficientes para entender procedente la sanción de expulsión impuesta.

En efecto, resulta indiscutida la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOE , condición necesaria para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional, pues el apelante, se encontraba indocumentado cuando fue detenido por los Mossos d'Esquadra por su presunta participación en un delito de falsificación de documentos DNI/Pasaporte, pues en el momento de su detención portaba una licencia para conducir mexicana, así como un certificado de presunción de nacionalidad mexicana a nombre de Lázaro .

Trasladado a dependencias policiales, se constató que no disponía de título habilitante para permanecer en España; que le constaba una detención en Barcelona por hurto, resistencia y desobediencia; que habiendo manifestado que su domicilio era AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION000 , se comprobó que no se encontraba empadronado en el mismo (folio 2 del expediente); y que a pesar de manifestar que se encontraba en España desde el año 1998, no había realizado trámite alguno tendente a regularizar su situación, lo que demuestra su nula voluntad por respetar la normativa vigente en materia de extranjería.

Por otra parte, reconoce haber desarrollado actividad laboral sin disponer de permiso de trabajo para ello, en lo que constituiría una nueva infracción a la LOE ( artículo 53.1.b LOE ), y en cuanto a su arraigo familiar, llama poderosamente la atención que en el momento de su detención no se encontrara empadronado junto a las que afirma son su esposa e hija en el domicilio de DIRECCION000 (comprobación de los agentes actuantes, y volante de empadronamiento de fecha 16-9-2014, folios 2 y 20 del expediente respectivamente), y sin embargo aparezca como documento aportado al Juzgado (folio 31 de los autos), un volante de empadronamiento en el mismo domicilio, de fecha 3-2- 2015, por tanto, obtenido con posterioridad a la Resolución sancionadora, en el que el apelante ya consta incorporado, señal inequívoca de que se empadronó con posterioridad y por tanto no puede probar la convivencia que alega en su recurso.

De lo anterior constatamos que existen datos o hechos negativos que se desprenden del expediente administrativo, que abunda en la mera estancia ilegal en territorio español de D. Carlos Jesús , pues por una parte encontramos sus detenciones policiales, y la ausencia de intentos de regularizar su situación.

Constatado lo anterior, no puede sino traerse a colación la Sentencia de 24 de abril de 2015 del TJUE, aplicada correctamente por la Sentencia apelada, cuando al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco, recuerda que: 'el objetivo de la Directiva 2008/115/CE tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Ruperto se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.' Finalmente el TJUE en el fallo de su Sentencia declara que: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. '.

La Sentencia parcialmente transcrita deja bien claro que la expulsión la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el apelante, sin que procedan otro tipo de consideraciones al respecto. Aducir, como hace el recurrente que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad por no imponer la sanción de multa como sanción principal en el régimen de la LOE, significa desconocer no únicamente el contenido de la STJUE de 23-4-2015, sino fundamentalmente la interpretación que la misma realiza de la Directiva Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

Por otra parte, debe recordar el apelante que el TJUE tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones del Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, siendo ello precisamente lo que ha efectuado el TJUE con el dictado de la Sentencia de 23-4- 2015, que no deja duda sobre su plena aplicación al caso que nos ocupa, y sin que pueda hablarse de retroactividad o irretroactividad de la Sentencia, pues la misma proporciona la interpretación correcta de una norma de derecho comunitario , interpretación correcta que por supuesto puede retrotraerse a toda aplicación pendiente de la norma interpretada.

De este modo, siendo la expulsión la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el apelante, y no dándose ninguna de las circunstancias que pudieran aconsejar la no devolución de conformidad con el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , se impone la desestimación del recurso interpuesto pues ni el principio de proporcionalidad ni el arraigo alegado permitirían optar por otra medida que no fuera la expulsión del territorio nacional.

En definitiva procedencia de la sanción de expulsión, y sentencia ajustada a Derecho que debe ser confirmada con la desestimación del recurso interpuesto pues ni el principio de proporcionalidad ni el arraigo alegado permitirían optar por otra medida que no fuera la expulsión del territorio nacional.



CUARTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Jesús contra la Sentencia de 15 de septiembre de 2016 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Barcelona .



SEGUNDO.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.-euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.