Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 349/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 162/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00349/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 162/2018
Apelante: Dª Cecilia
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Ourense
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 18 de julio de 2018.
El recurso de apelación 162/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Dª. Cecilia
, representada por el procurador D. Iago Martínez Núñez, dirigida por la letrada Dª. Julia Pousa Nogueiras,
contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2018, dictada en el Procedimiento Abreviado 146/2017 por el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Ourense , sobre extranjería, siendo parte apelada
la Subdelegación del Gobierno en Ourense representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Cecilia contra la resolución de fecha 27 de abril de 2017, por la que se acuerda inadmitir a trámite el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la Resolución de 24 de febrero de 2017, por la que se acuerda sancionar a la recurrente con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, siendo extensiva dicha prohibición a todos los países del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen.

Las costas serán satisfechas por la parte actora, señalándose como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 235 euros.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- La ciudadana de nacionalidad brasileña doña Cecilia impugna la resolución de 27 de abril de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, por la que se inadmite a trámite el recurso de reposición interpuesto frente a la de 24 de febrero de 2017, por la que se acordó la expulsión de la recurrente del territorio español por un período de tres años, con la prohibición de entrada por igual tiempo, por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, concediendo a la recurrente un plazo de treinta día para que voluntariamente abandone el territorio nacional, de manera que, de producirse la salida voluntaria dentro del plazo concedido al efecto se revocaría la prohibición de entrada acordada.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ourense desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Presentación del recurso de reposición en soporte papel y no a través de medios electrónicos.- Vuelve a incurrir la apelante en esta alzada en el mismo defecto que ante el Juzgado, ya que, pese a que la resolución impugnada es la de 27 de abril de 2017, por la que se acordó la inadmisión a trámite del recurso de reposición planteado frente a la de 24 de febrero de 2017, entra directamente a combatir los argumentos de esta última, olvidando tratar de contradecir los expuestos por la primera.

En aquella resolución de 27 de abril de 2017 se fundaba la inadmisión a trámite en el incumplimiento de lo establecido en el artículo 14.2.c de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , que exige el empleo de medios electrónicos a quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria para los tramites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional, ya que el recurso de reposición fue interpuesto en soporte papel por la Letrada de la sometida al expediente.

No obstante tal incumplimiento, la propia resolución de 27/4/2017 advierte que el artículo 123.1 de la Ley 39/2015 permite la impugnación directa en vía jurisdiccional del acto administrativo que pone fin a la vía administrativa.

Si a ello unimos que lo que ahora se apela es la sentencia de primera instancia, en la que se aborda el estudio de la legalidad o no de la expulsión acordada, también en esta segunda instancia pasaremos al examen de todas las cuestiones que atañen al fondo del asunto.



TERCERO : Alegaciones en que funda la demandante el recurso de apelación.- La apelante alega, como motivo de apelación, la infracción de los artículos 53.1.a , 55 , 57 y 58 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, y Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, así como del principio de proporcionalidad y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

Considera existente dicha infracción en base a que la sanción prevista para la infracción de estancia irregular es la multa, y, si bien el artículo 57 de la citada LO 4/2000 permite expulsar al extranjero con la consiguiente prohibición de entrada, la jurisprudencia ha reiterado que la Administración debe justificar tal elección de la sanción más grave en virtud de las circunstancias concurrentes, pero en este caso, al tratarse meramente de una estancia ilegal por carecer de autorización, el principio de proporcionalidad impide que se le imponga la sanción más grave.

A lo anterior se añade que en este caso, además, la actora ha justificado indudablemente su arraigo, en base a que es pareja de hecho de don Miguel Ángel y ha solicitado su inscripción en el Registro de parejas de hecho de la Xunta, cuya inscripción está en suspenso.



CUARTO :Con la decisión de expulsión no se vulnera el principio de proporcionalidad ni es exigible la motivación específica que se recogía en la anterior jurisprudencia del Tribunal Supremo.- A la hora de enjuiciar la alegación de vulneración del principio de proporcionalidad con la imposición de la sanción de expulsión la perspectiva ha variado desde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la sentencia de 23 de abril de 2015, en la que se da respuesta a una cuestión prejudicial, planteada por la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en un caso de aplicación del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 , y se interpreta la normativa española a la luz de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Para tratar de desechar la procedencia de la sanción de expulsión se guía la apelante por los criterios marcados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 9 y 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero , 30 de junio y 31 de octubre de 2006 , 27 de abril y 24 de mayo y 23 de noviembre de 2007 , 9 y 31 de enero , 24 de junio y 28 de noviembre de 2008 , 17 de junio y 1 de julio de 2009 ), que argumentaba que en los supuestos en que en el expediente administrativo constasen, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, cabría optar por esta medida, y no cabría hablar de ausencia de proporcionalidad.

Fuera de ese caso, en dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo efectivamente se exigía una motivación específica que argumentase la concurrencia de tales circunstancias negativas y justificase la opción por la expulsión.

Sin embargo, la perspectiva ha variado notablemente desde que la mencionada sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado que sólo cabe evitar la expulsión en caso de concurrencia de alguno de los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

En concreto, en su parte dispositiva, dicha sentencia de 23/4/2015 TJUE declara: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Dicha sentencia recuerda, primero, que ' ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '; segundo, que ' las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español '; y, tercero, que ' los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil '.

Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería , la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012 ), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio : 'al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

A lo anterior ha de añadirse que la sentencia de 8 de noviembre de 2016 de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su apartado 67, impone la modificación de una jurisprudencia nacional incompatible con los objetivos de la normativa comunitaria, al establecer: ' debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016 , DI, C441/14, EU:C:2016:278 , apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14, EU:C:2016:514 , apartado 35) '.

Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: ' el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión '.

En el caso presente la resolución impugnada se ha guiado por la Directiva mencionada 2008/115/ CE, como se comprueba por el hecho de que se le ha concedido a la demandante un plazo de salida voluntaria de treinta días, en aplicación del artículo 7 de aquella normativa comunitaria, con lo que podría evitarse la prohibición de entrada (artículo 11 de la propia Directiva), por lo que no existe base para considerar contraria a Derecho la decisión adoptada.

Por lo demás, resulta evidente que la solicitud de inscripción en el Registro de parejas de hecho que invoca la apelante ni ha de dar lugar a la apreciación de una situación de arraigo ni puede incardinarse en ninguno de los supuestos de excepción recogidos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/ CE .

Bajo el epígrafe de decisión de retorno establece dicho artículo 6 de la mencionada Directiva: ' 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional '.

En efecto, la demandante no es titular de una autorización de residencia expedida por otro Estado miembro de la Unión Europea (apartado 2), ningún otro Estado miembro se ha hecho cargo de la recurrente en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la propia Directiva (apartado 3), ni a la actora se le ha otorgado un permiso de residencia autónomo por razones humanitarias (aparrado 4), ni la ciudadana extranjera tiene pendiente en España un procedimiento con posibilidades de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia (aparrado 5), de modo que no existe base para impedir la decisión de expulsión que se ha adoptado.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO :Costas procesales de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la cuantía máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Ourense de 11 de enero de 2018 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cuantía máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0162-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.