Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 349/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 132/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD
LOGROÑO
SENTENCIA: 00349/2018
N56820
MARQUES DE MURRIETA 45-47
Teléfono: 941296596/941296594 Fax: 941296595
Correo electrónico:
MPO
N.I.G: 26089 45 3 2018 0000127
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000132 /2018
Sobre: EXTRANJERIA
De D. Carlos Alberto -
Representación Dª. EVA NORTE SAINZ
Contra: DELEGACION DEL GOBIERNO EN LA RIOJA
Ilustrísimos señores:
Presidente:
Don Jesús Miguel Escanilla Pallás
Magistrados:
Don Alejandro Valentín Sastre
Doña Carmen Ortiz Lallana
SENTENCIA Nº 349/2018
En la ciudad de Logroño a 26 de noviembre de 2018.
Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº
132/2018, sobre EXTRANJERIA, a instancia de Don Carlos Alberto , representado por la procuradora Doña
Eva Norte Sáinz y defendido por la Lda. Sr. Doña Rosana Pérez Gurrea, siendo apelada la DELEGACION DEL
GOBIERNO EN LA RIOJA, que comparece representada y defendida por el Abogado del Estado, contra la
sentencia nº 194/2018 de fecha 28 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 1 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño dictó sentencia, con fecha 28 de junio de 2018 , en la que recayó el fallo del siguiente tenor literal: ' Se DESESTIMA el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la letrada Doña Rosana Pérez Gurrea, en representación y defensa de D. Carlos Alberto , contra la resolución de fecha 29 de noviembre de 2017, dictada por la Delegación de Gobierno en la Rioja por la que se resuelve ordenar la expulsión del Territorio español del recurrente con la consiguiente prohibición de entrada en España durante un periodo de cinco años. Se imponen las costas a la parte recurrente'

SEGUNDO. Contra la misma interpuso recurso de apelación la representación de D. Carlos Alberto .



TERCERO. Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos junto con el expediente administrativo a esta Sala.



CUARTO. - Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 13 de noviembre de 2018, en que al efecto se reunió la Sala.



QUINTO .- Se han observado las prescripciones legales.

VISTOS. Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña. Carmen Ortiz Lallana.

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia nº 194/2018, de 28 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño , por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por la representación de D. Carlos Alberto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en La Rioja de 29 de noviembre de 2017, por la que se resuelve ordenar la expulsión del territorio español del recurrente, con la consiguiente prohibición de entrada en España, durante un periodo de cinco años.

La parte apelante solicita la estimación del recurso de apelación interpuesto y la revocación de la sentencia apelada.

En fundamento del recurso de apelación, la parte recurrente, partiendo del contenido del artículo 15.1 del Real Decreto 240/2017 de 16 de febrero sobre entrada libre circulación y residencia en España de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros estados parteen el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y exponiendo las circunstancias particulares del recurrente, de nacionalidad Rumana, sostiene que, conforme al artículo 57 de la Ley de Extranjería y el artículo 155 de su Reglamento, la expulsión del territorio nacional podrá acordarse salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa y que, conforme a la jurisprudencia del TS y alguno de los pronunciamientos del TJUE, atendiendo a tales circunstancias 'no procede ni siquiera la imposición de multa ya que no concurren razones que justifiquen que justifiquen la expulsión' .

La parte apelada ha interesado la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- con carácter previo a la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso interpuesto, conviene reseñar que el recurrente no discute, entre las circunstancias jurídicamente relevantes, que al actor, le constan los siguientes antecedentes penates no cancelados: - Sentencia de fecha 25/09/2014 del Juzgado de Instrucción n° 1 de Logroño : 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad, por la comisión de un delito de conducción con permiso no vigente por pérdida total de puntos.

- Sentencia de fecha 05/01/2015 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Logroño : 4 €-día durante 12 meses de multa, por la comisión de un delito de conducción permiso no vigente por pérdida total de puntos.

- Sentencia de fecha 21/1 /2 015 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Logroño: 5 €-día durante 16 meses de multa, por la comisión de un delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente.

- Sentencia de fecha 29/05/2015 del Juzgado de lo Penal n°2 de Logroño : -4 meses y 15 días de prisión y accesorias, por la comisión de un delito de conducción con permiso no vigente por pérdida total de puntos.

- Comiso y 165 días de responsabilidad personal subsidiaria-prisión, por la comisión de un delito de conducción con permiso no vigente por pérdida total de puntos.

Sentencia de fecha 14/10/2016 del Juzgado de lo Penal n°2 de Logroño : - 6 meses de trabajos en beneficio de la comunidad, 18 meses de prohibición de acercarse o comunicarse con la víctima y accesorias, por la comisión de un delito de violencia doméstica y de género.

Lesiones y maltrato familiar.

- 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 6 meses de prohibición de acercarse o comunicarse con la víctima y accesorias, por la comisión de un delito de violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar.



TERCERO.- En cuanto a la conformidad del acto administrativo recurrido con el art. 15 del RD 240/200, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, debe señalarse que, conforme a lo establecido en los puntos 1 c) y 5 d) del artículo 15 del mencionado precepto, se podrá ordenar la expulsión del territorio español de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por razones de orden público, seguridad y salud pública, siempre que constituyan una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública y estén fundadas exclusivamente en la conducta personal de quién sea objeto de aquellas.

Según lo dispuesto en los apartados 1 ° y 2 ° de la Exposición de Motivos de La Directiva 2004/38, de 29 de abril, del Parlamento y del Consejo Europeo: 'La ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho primario e individua! a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las ¡imitaciones y condiciones previstas en el Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación.' 'La libre circulación de personas constituye una de las libertades fundamentales del mercado interior, que implica un espacio sin fronteras interiores en el que esta libertad estará garantizada con arreglo a las disposiciones del Tratado.' La Exposición de Motivos del RD 240/2007 recuerda que '...el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea han valorado la necesidad de codificar y revisar los instrumentos comunitarios existentes, con objeto de simplificar y reforzar el derecho do libre circulación y residencia de todos los ciudadanos de la Unión Europea, lo que ha hecho necesario un acto legislativo único, con el fin de facilitar el ejercicio de este derecho.

Dicho acto legislativo lo ha constituido /a Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 c/e abril de 2004 (LCEur 20042226), relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros' La Directiva 2004/38 ha venido a modificar numerosas normas comunitarias preexistentes sobre la materia y -prosigue la EdeM del RD 240/2004- 'regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias, y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros. Asimismo regula el derecho de residencia permanente, y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.' Finalmente, el RD 240/2007, de 16 de febrero, es el instrumento normativo a través del cual el Estado Español transpone al Ordenamiento Jurídico interno la referida directiva y, como previene el art. 249 TCE , incorpora su contenido y mandatos al Derecho nacional.

De todo ello se extrae que la libertad de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea a residir en otros Estados de la Unión es una de las fundamentales que conforman el estatuto de ciudadanía de la Unión, de manera que las restricciones que pueden imponerse a la misma constituyen excepciones a una regla general y han de interpretarse, por tanto, restrictivamente; afirmación que es compartida por numerosas Sentencias del TJCE (Por todas, sentencia de 16-6-1987 (Asunto 225/1985 ) y de 30-9-2003 (Asunto C-405/2001 ) .

Así, el art. 27.1 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 29 de abril autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, segundad pública o salud pública' y, de conformidad con el art. 27-2 de la misma, 'Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas. La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.' Fiel a este contenido, el art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero recoge con fidelidad ese contenido. El art.15.1 b) establece que 'cuando así lo impongan razones de orden público, de segundad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado Miembro de la Unión Europea (...): b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.' Y el último inciso del art. 15.1 aclara que 'Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea (...), si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.'; tras lo cual, el art. 15.5.d), al enumerar otros criterios que han de presidir la adopción de medidas corno la de expulsión señala que: d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en ¡a conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte .1 un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente, La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Como límite negativo a las potestades de los Estados Miembros, el art. 15.6 dispone que: 'No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de segundad pública, en los siguientes casos: a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o , b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador' y, en este sentido, el art. 27 O 2004/38 y el art. 15 RD 240/2007 aluden al 'Orden Público y a la 'Segundad Pública' como bienes jurídicos cuya protección legitimaría la adopción, por un Estado Miembro de la Unión, de una medida de expulsión de un nacional de otro Estado Miembro.

Uno y otro constituyen conceptos jurídicos indeterminados por lo que, a diferencia de lo que sucede con las potestades discrecionales, en su aplicación y apreciación por la Administración 'sólo cabe una solución correcta y, por consiguiente, habrá que optar por una u otra respuesta sin sucumbir a la tentación de decidir según criterios de simple oportunidad o conveniencia.' ( STS de 15 de diciembre de 2008 (RJ 20088119) Sobre estos conceptos se pronuncia la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , afirmando que: '[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchercau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliven, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. 1-5257, apartado 66 )'; términos que son acogidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, entre otras en la sentencia de 11 de diciembre de 2003 (RC 5181/1999 , Pte. Excmo. Sr. Puente Prieto) que asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por si sola motivo para Ia adopción de dicha medida'; ( STS de 13 de febrero de 2008 (RC 2110/2004 , Pte. Excmo. Sr. Fernandez Valverde); siendo así que 'no basta una mera condena penal (...), sino que es preciso, además, la existencia de una conducta que suponga una amenaza actual para el orden público ' ( S. TSJ del País vasco de 29 de enero de 2010 -RAP 768/2008 ).



CUARTO.- Aplicada la anterior doctrina legal y jurisprudencial al supuesto controvertido, el recurso debe ser desestimado. Los hechos protagonizados por el recurrente (basta una lectura de los antecedentes para comprobarlo), son de una evidente gravedad por cuanto consisten en conductas que afectan directamente al orden público, la seguridad pública y la salud pública. El demandante ha sido condenado hasta en 5 ocasiones penalmente, cuatro de ellas por delitos contra la seguridad colectiva y una de ellas por delitos que afectan a un bien especialmente protegido como es la integridad física de la mujer.

- La adopción de la medida de expulsión no parece contravenir los criterios fijados por los apartados a) y c) del art. 15.5 pues se adopta con respeto a la legislación reguladora del orden y la seguridad pública.

La gravedad de la actividad delictiva del interesado es evidente y se desprende de los hechos acaecidos que permiten calificar su presencia en España como amenaza real, actual y suficientemente grave. El hecho de que el demandante esté empadronado en España, lleve tiempo residiendo o que haya tenido en el pasado pareja de hecho como consecuencia de lo cual tenga un hijo menor no puede prevalecer la anterior afirmación.

En primer lugar porque, mediante los documentos aportados -informe de vida laboral, información laboral mercantil- se extrae que no realiza actividad laboral desde 2015 y que la sociedad en la que dice realizar su trabajo no consta que ejerza actividad alguna, de manera que no se acredita que el apelante disponga de medios económicos para cubrir las necesidades vitales propias y las de su hijo, ni tampoco que ostente el cuidado familiar. En segundo lugar, porque 'Los derechos de residencia y trabajo de extranjeros no constituyen una categoría absoluta que impida su expulsión, ya que tales derechos no son ilimitados y absolutos y se encuentran sometidos a los límites impuestos por otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos como la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito'. En tercer lugar y, a mayor abundamiento, porque la expulsión no supone en este caso ningún sacrificio ilegítimo ni desproporcionado al principio de protección a la familia, toda vez que sus delitos cometidos lo son en el ámbito familiar (violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar).

Por todo ello, la sentencia de instancia es ajustada a derecho y el Recurso debe ser desestimado.



TERCERO . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A ., habiendo sido desestimado el recurso de apelación, procede la condena en costas de la parte apelante, si bien, con el límite de 180 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por la representación de Don D. Carlos Alberto , contra la sentencia nº 194/2018, de 28 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Logroño , que confirmamos íntegramente, debiendo estarse a lo resuelto por la misma.

Todo ello, con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante, con el límite de 180 euros.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y que es susceptible de recurso de casación en los térmi no s previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario certifico.