Sentencia Contencioso-Adm...re de 2019

Última revisión
17/09/2017

Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 349/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 140/2018 de 09 de Diciembre de 2019

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Orden: Administrativo

Fecha: 09 de Diciembre de 2019

Tribunal: TSJ Castilla La-Mancha

Ponente: LÓPEZ TOLEDO, PURIFICACIÓN

Nº de sentencia: 349/2019

Núm. Cendoj: 02003330012019100685

Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2019:2980

Núm. Roj: STSJ CLM 2980:2019

Resumen:
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00349/2019

02003 33 3 2018 0001513PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000140 /2018CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Recurso contencioso-administrativo nº 140/2018

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Presidente:

Iltma. Sra. Dª. Eulalia Martínez López.

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Constantino Merino González.

Iltmo. Sr. D. Guillermo Benito Palenciano Osa.

Iltma. Sra. Dª. Inmaculada Donate Valera.

Iltma. Sra. Dª. Purificación López Toledo.

SENTENCIA Nº 349/2019

En Albacete, a 9 de diciembre de 2019.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos bajo el número 140/2018, del recurso contencioso-administrativo seguido a instancia de INDRA SISTEMAS S.A, representada por el Procurador Sr. Juan Antonio Velo Santamaría y defendida por el Letrado Sr. Joaquín de Fuentes Bardají, contra el SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM), representado y dirigido por sus Servicios Jurídicos, actuando como parte codemandada UTE INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS S.A-FUJIFILM EUROPA GMBH, SUCURSAL EN ESPAÑA (UTE IECISA-FUJIFILM), representada por la Procuradora Sra. Pilar Galindo Anaya y defendida por el Letrado Sr. Javier Nistal Martínez, en materia de contratos.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada suplente Dª. Purificación López Toledo.

Antecedentes

Primero.Por la representación procesal de la parte actora se interpuso en fecha 21 de marzo de 2018 recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de la Secretaría General del SESCAM, de fecha 28 de septiembre de 2017, por el que se resuelve adjudicar a UTE Informática El Corte Inglés S.A-Fujifilm Europa GMBH Sucursal en España, el contrato para 'Suministro, implantación, evaluación, mantenimiento, soporte, control de la calidad, formación y documentación, del equipamiento informático (hardware y software) de todos los sistemas de información y aplicaciones propios de los proyectos de imagen médica del SESCAM (Expediente de contratación; 6102TO16SER00024) y contra la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de fecha 19 de enero de 2018, desestimatoria del recurso especial en materia de contratación entablado frente a la referenciada resolución de adjudicación de 28 de septiembre de 2017.

Segundo.Formalizada la demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, solicitó sentencia por la que declare, que:

(i)El Acuerdo de 28 de septiembre de 2017 de la Secretaría General del Servicio de Salud de Castilla La Mancha, por la que se acuerda adjudicar a la UTE Informática El Corte Inglés, S.A, y Fujifilm Europa GMBH el contrato para el ' Suministro, implantación, evolución, mantenimiento, soporte, control de la calidad, formación y documentación, del equipamiento Informático (hardware y software) de todos los sistemas de información y aplicaciones propios de los proyectos de Imagen Médica del SESCAM';Expediente de contratación; 6102TO16SER00024 (en adelante, el 'Acuerdo de 28/09/2017' y

(ii)La Resolución 57/2018, de 19 de enero, del TACRC por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el citado Acuerdo de la Secretaría General del SESCAM por mis representadas. Que la Orden ECD/1649/2016, de 10 de octubre, por la que se determina la cuantía de la competencia equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio 2015, con cargo a los Presupuestos Generales del Estado y su distribución entre las tres modalidades de reproducción referidas legalmente

Son NULOS DE PLENO DERECHO por los vicios de nulidad reseñados y argumentados en el cuerpo de este escrito con las consecuencias sobre el proceso de licitación y adjudicación del Contrato de referencia que procedan en Derecho.

Tercero.Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó se dicte sentencia desestimatoria del recurso. En los mismos términos se manifestó la representación procesal de la parte codemandada.

Cuarto.Acordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y señaló día y hora para votación y fallo, el 28 de noviembre de 2019, en que tuvo lugar.


Fundamentos

Primero.Tiene por objeto el presente recurso contencioso-administrativo el Acuerdo de la Secretaría General del SESCAM, de fecha 28 de septiembre de 2017, por el que se resuelve adjudicar a UTE Informática El Corte Inglés S.A-Fujifilm Europa GMBH Sucursal en España, el contrato para 'Suministro, implantación, evolución, mantenimiento, soporte, control de la calidad, formación y documentación, del equipamiento informático (hardware y software) de todos los sistemas de información y aplicaciones propios de los proyectos de imagen médica del SESCAM' (Expediente de contratación; 6102TO16SER00024) y la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de fecha 19 de enero de 2018 desestimatoria del recurso especial en materia de contratación entablado frente a la referenciada resolución de adjudicación de 28 de septiembre de 2017.

Tal como se desprende del curso de las actuaciones, la Secretaría General del SESCAM convocó mediante anuncio en el Diario Oficial de la Unión Europea el 11 de enero de 2017, en el Boletín Oficial del Estado el 19 de enero de 2017, y en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha el 19 de enero de 2017 la licitación del precitado contrato. Por resolución de dicho órgano de fecha 28 de septiembre de 2017 se adjudicó el contrato a la UTE Informática El Corte Inglés S.A-Fujufilm Europa GMBH Sucursal en España por un importe máximo de adjudicación de 11.086.061,40 €, cantidad a la que se añadirían 2.328.072,89 en concepto de IVA, siendo el importe total de 13.414.134,29 €, con cargo a las aplicaciones presupuestarias y anualidades.

Frente a la citada resolución la recurrente interpuso recurso especial en materia de contratación ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, desestimado por resolución de fecha 19 de enero de 2018.

Segundo.La parte actora asienta su recurso en los siguientes motivos:

-Dificultades de acceso al expediente y falta de motivación de la resolución de adjudicación.

Señala que con fecha 11/10/2017 presentó una solicitud formal de acceso a determinada y concreta información presentada por la UTE Iecisa-Fujifilm; el 19/10/2017 recibieron un correo electrónico procedente del órgano de contratación en el que se notificaba el permiso para el acceso a los documentos solicitados fijándose para la celebración de la vista del expediente el día 23/10/2017, es decir, el día límite para la presentación del recurso especial.

Expone que el SESCAM impuso limitaciones para el acceso al expediente, entre las que destaca la imposibilidad de tener acceso a los datos de carácter personal, sosteniendo que, tratándose de la acreditación de los medios personales, la limitación de acceso a dichos datos genera importantes déficits de seguridad en el cumplimiento de las condiciones exigidas en los pliegos. El acceso al expediente se dificulta, no solo por el SESCAM, también por parte de la UTE que resulta adjudicataria. Mantiene que tiene acceso al expediente el mismo día que vence el plazo para la interposición del recurso especial lo que, a su juicio, limita ostensiblemente el conocimiento de los antecedentes necesarios para formular su pretensión en el recurso especial, a lo que, añade, coadyuga a limitar los derechos de defensa de la recurrente, objetando que nunca se les facilitaron la documentación completa que conformó la oferta así como toda aquella que fue objeto de requerimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 151.2 del TRLCSP.

Expresa que en cuanto a la alegada en el recurso especial falta de motivación de la resolución de 28/09/2017 de adjudicación del contrato, no se trata del cumplimiento formal de lo dispuesto en el artículo 151.4 del TRLCSP, sino de carácter sustancial o de fondo, considerando que con apoyo en el apartado c) del citado artículo 151.4 la resolución de adjudicación, en cuanto expresión de la voluntad del órgano de contratación en atención al cumplimiento escrupuloso y riguroso de los criterios de adjudicación señalados en el pliego, debería de haber descartado la opción de la UTE Iecisa-Fujifilm o, en su defecto, motivar y explicar debidamente las razones por las cuales finalmente el órgano de contratación se decanta por la opción que ha resultado adjudicataria.

-Falta de acreditación de los medios personales. La cláusula de subrogación obligatoria de los pliegos.

Sostiene que en el recurso especial argumentó en relación con los medios personales requeridos en el Pliego y documentación concordante; la falta de acreditación de la experiencia solicitada para la totalidad de los perfiles requeridos en los pliegos; la falta de acreditación de los múltiples incumplimientos en la acreditación de la cualificación de los medios personales comprometidos por la adjudicataria; la falta de cumplimiento en la acreditación de los medios personales como requisitos previo para participar en el procedimiento de contratación de conformidad con lo estipulado en los Anexos XI y XII del PCAP y las notas aclaratorias del SESCAM; la falta de acreditación de la disponibilidad de los medios personales, objetando que el TACRC ha soslayado la respuesta a los planteamientos e incumplimientos debidamente acreditados por la recurrente en el recurso especial lo que, mantiene, constituye un grave defecto de congruencia/motivación de la resolución que es objeto del presente recurso.

Respecto a la cláusula de la subrogación contractual obligatoria entiende la recurrente que, en contra de lo mantenido en la resolución del TACRC, no es cierto que la demandante no haya cuestionado la legalidad de la adjudicación del contrato a la UTE codemandada, pues ha controvertido la conformación jurídica del modo de adscribir y adjudicar los medios personales requeridos en el Pliego, a lo que añade que es importante reseñar que, tal y como refiere el propio TACRC 'es la actual adjudicataria del servicio. Parece que ha prestado el mismo durante más de 10 años'.

Argumenta que los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales en materia de contratación han señalado en diversas resoluciones que la obligación de subrogación no deriva de los pliegos, sino del régimen jurídico laboral aplicable a las relaciones existentes entre los empleadores y empleados, siendo una cuestión absolutamente ajena al proceso de licitación y, por tanto, ninguna previsión en contra podrían establecer los Pliegos. Una cláusula de esta naturaleza y características determinará su anulación y la del procedimiento de licitación.

Indica que si se ha producido una impugnación tácita de los Pliegos, en la medida en que en su recurso especial se cuestiona la forma en que el Tribunal ha valorado el compromiso, primero, y la adscripción, segundo, de los medios comprometidos para la ejecución adecuada del Contrato impuesta a los licitadores y adjudicatarios por los artículos 151 y 64 del TRLCSP, así como que la integración de la obligación de subrogar como parte sustancial del PCAP constituye un elemento distorsionador que afecta al proceso de licitación, en general, y al proceso de adjudicación, en particular, en los términos que expone en su escrito procesal, entendiendo que la UTE adjudicataria se ha valido, de una cláusula, la de la subrogación impuesta en los Pliegos, para, de manera torticera, acreditar las condiciones de solvencia, concretamente el compromiso a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales suficientes para ello y la acreditación de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato. En conclusión, mantiene que la cláusula de subrogación imperativa junto con la confidencialidad de los datos personales ha permitido a la UTE adjudicataria formular una oferta contraria al artículo 64.2 de la TRLCSP por cuanto no existe un compromiso real en la adscripción de los medios personales de su oferta. La oferta formulada por la UTE codemandada es incongruente y se opone abiertamente a las prescripciones técnicas contenidas en el pliego. El SESCAM no ha valorado, añade, correctamente dicha oferta, incurriendo en una arbitrariedad que excede del margen de discrecionalidad de la Administración.

-Incumplimiento de la oferta de la UTE adjudicataria en relación con los requerimientos exigidos en los pliegos, aduciendo la recurrente que en el recurso especial identificó hasta 6 incumplimientos:

Incumplimiento de ofrecer el servicio exigido en el apartado 7.4.3 del PPT, sosteniendo que existen indicios de que dichos equipos ya no están en garantía, entendiendo que la UTE ha incumplido un requerimiento expreso del PPT al no considerar el mantenimiento de los monitores diagnósticos.

Incumplimiento de ofrecer el equipamiento exigido en el apartado 7.4.5.2 del PPT, objetando que en este punto que el TACRC no analiza los planteamientos del recurso especial máxime en el mismo se identificaron situaciones en las que no será posible la carga simultánea de 3 baterías, lo que constituye un incumplimiento de las prescripciones técnicas del Pliego.

Incumplimiento de ofrecer el equipamiento exigido en el apartado 7.4.5.2 del PPT (Protocolo inalámbrico). El TACRC valida que se pueda establecer un protocolo genérico por ser el más utilizado, aunque los pliegos exigieran mayor grado de especificidad en los protocolos.

Incumplimiento de ofrecer el equipamiento en el apartado 7.4.5 del PPT. El TACRC da por bueno que la carcasa del equipo pueda proteger al equipo y por tanto sustituir el requerimiento expreso del pliego. Más allá de la validez técnica de la explicación del adjudicatario, expresa la recurrente que lo cierto es que en su oferta técnica no indicaba que dicho requerimiento lo cubriría con la carcasa del propio equipo a proteger.

Incumplimiento de ofrecer un VNA conforme a lo exigido en el apartado 4.5.1.2 del PPT. El TACRC no motiva y explica el cumplimiento de este requisito.

Incumplimiento de ofrecer una Solución Software de Visualización Clínica conforme a lo exigido en el apartado 4.5.2.2 del PPT, aduciendo que al igual que en el resto de incumplimientos el TACRC se limita a afirmar, asépticamente, que la oferta de UTE adjudicataria cumple. Objeta la remisión tan genérica e inconcreta referida a los informes técnicos elaborados por el personal especializado, sin identificar cuáles son esos informes, que tampoco obran en el expediente administrativo. El resultado es que la decisión del SESCAM se basa en criterios absolutamente desconocidos para los licitadores, infringiendo de manera clara el principio de transparencia que ha de regir el proceso de licitación pública.

-Introducción en el sobre 2 de elementos del sobre 3.

Expresa, con mención al Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 13 de julio de 2017 que el TACRC confirma la apreciación jurídica de la parte actora en relación con la oscuridad de los pliegos en este punto, entendiendo que, admitiendo que a los meros efectos dialécticos la simple inaplicación de la parte oscura no es viable pues se altera la 'Ley del Contrato' una solución que apunta el informe de la Junta Consultiva de Contratación es la posibilidad que le brinda el TRLCSP al TACRC de retrotraer las actuaciones al momento anterior a la redacción de los pliegos, a fin de que éstos se redacten correctamente para y, en un momento posterior las ofertas se valoran de acuerdo con las estrictas condiciones establecidas en los pliegos, plasmándose dicha valoración en una nueva adjudicación.

-Falta de acreditación del acuerdo de un fabricante para el mantenimiento y soporte de equipamiento existente, e incumplimiento de otros certificados. Aduce que el TACRC no ha facilitado una respuesta individualizada a esta pretensión, concretando la recurrente los siguientes incumplimientos; falta de acreditación de cumplir con los requisitos funcionales o disponer de acuerdo con el fabricante de equipamiento existente en el Proyecto YKONOS; falta de acreditación del DICOM Conformance Statemen; falta de acreditación del marcado CE para determinados productos comprometidos, remitiéndose al contenido del recurso especial.

Expone que fue parte de la anterior adjudicación y que, en su condición de antigua prestadora del servicio, tuvo que aportar los correspondientes certificados del fabricante, de Carestream. La UTE adjudicataria sustituye el certificado del fabricante, impuesto en los pliegos, por una declaración de IBERMANSA totalmente genérica y que en ningún caso puede referir a los equipos de Carestream, ya que esta última empresa no ha certificado a IBERMANSA para realizar las referidas labores de mantenimiento.

Concluye que el órgano de contratación arguye en defensa de la declaración de IBERMANSA que el Área de Tecnologías de la Información ha manifestado que cualquier empresa puede realizar dichas labores de mantenimiento. En todo caso, ese Informe no consta en el expediente por lo que los argumentos utilizados en él para sostener tal afirmación son totalmente desconocidos por esta parte, generando, consecuentemente, una absoluta situación de indefensión.

Tercero.La representación procesal de la Administración demandada se opuso al recurso planteado negando, en primer lugar, la existencia de limitaciones de acceso al expediente administrativo, así como de la indefensión invocada de contrario.

Se opone a la aducida existencia de falta de acreditación de medios personales de la adjudicataria, así como del invocado incumplimiento de cláusula de subrogación de personal o el relativo de la oferta de la adjudicataria en relación con los requerimientos de los pliegos.

En cuanto a la alegada introducción en el sobre 2 de elementos del sobre 3, sostiene que de la documentación examinada por el órgano de contratación no se ha constatado la presentación correspondiente a los criterios de adjudicación mediante reglas o fórmulas correspondientes al Sobre nº 3 dentro del nº 2 correspondiente a criterios evaluables mediante juicio de valor, lo que hubiera determinado la exclusión del adjudicatario.

Niega, por su parte, la falta de acreditación del acuerdo de un fabricante para el mantenimiento y soporte del equipamiento existente e incumplimiento de otros certificados, así como la inexistencia de errores o elementos de arbitrariedad en la resolución de adjudicación.

En similares términos similares se ha pronunciado en su escrito de contestación a la demanda la defensa de la parte codemandada.

Cuarto.En condiciones de dar cumplida respuesta a cada uno de los motivos impugnatorios aducidos por la recurrente, y siguiendo el mismo orden cronológico descrito en su escrito de demanda, no se objetiva por la Sala la invocada dificultad de acceso al expediente toda vez que las solicitudes de acceso al expediente fueron estimadas y realizadas por la recurrente solicitante, sin que conste en el curso de las actuaciones que la vista para el acceso a los documentos solicitados tuviese lugar el día límite para la presentación del recurso especial, como así postula la actora, circunstancia la expuestas que en el hipotético caso de concurrir en modo alguno habría causado indefensión ni afectado al derecho de defensa de la actora, y prueba de ello lo es el extenso recurso especial en materia contratación del que sin duda se colige que la recurrente se muestra perfectamente conocedora de la documentación obrante en el expediente de contratación que ha rebatido tanto en vía administrativa como en esta sede judicial.

Tampoco puede admitirse la aducida falta de motivación de la resolución de adjudicación ya que la misma expone de forma nítida las razones por las que se adjudica el contrato a la UTE codemandada, resolución en la que además se adjunta un Anexo descriptivo de la puntuación de la oferta, así como de los motivos por los que se desestimó la candidatura de la demandante, por lo que no es posible concluir que el acto impugnado adoleciera de una falta de motivación. La doctrina jurisprudencial ( STS de 21 de enero de 2003, de la Sala 3ª del TS) tiene declarado, de una parte, que la motivación de un acto o resolución administrativa, conforme, entre otros, a lo dispuesto en los artículos 53 y 54 de la Ley 30/1992, exige que en los mismos se concrete la actuación que se pide o exige, a fin de que el afectado pueda conocer con claridad y precisión lo que se pide, la causa, la razón o motivo que lo origina y articular en base a ello adecuadamente su defensa y, de otra parte, conforme a reiterada doctrina del TC (sentencias de 25 de abril de 1994 y 25 de marzo de 1996) y de la propia Sala del TS (sentencias de 25 de enero de 2000 y 4 de noviembre de 2002) la motivación de una resolución puede hacerse bien directamente, bien por referencia a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones.

La motivación del acto administrativo no depende del grado de suficiencia considerado necesario por los particulares interesados, sino que basta con que se pueda conocer con la mayor certeza posible la verdadera voluntad del órgano actuante para que se entienda suficientemente motivado, motivación que, como se ha indicado en las líneas que preceden, concurre en la resolución combatida.

Por su parte, señalar que en contra de lo sostenido por la recurrente los licitadores pueden declaren confidenciales algunos aspectos de sus proposiciones, previsión contemplada en el entonces vigente Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el TRLCSP, en cuyo artículo 140 dispuso; '1. Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas. 2. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor',razones las expuestas que hacen decaer el presente motivo.

Quinto.En relación a la denunciada falta de acreditación de medios personales, estima la Sala que la pretensión articulada por la recurrente ha de ser desestimada debiendo remitirnos, en este punto, al informe de la Secretaría General del SESCAM de 26 de octubre de 2017 como órgano de contratación que dio cumplida respuesta a las pretensiones opuestas por demandante en el presente motivo. En efecto, el Anexo I del PCAP, aportado a la ejecución del contrato y prestación de servicios, dispone en el apartado relativo a la ejecución del contrato y prestación del servicio; 'b) Con independencia de lo previsto al respecto en el convenio colectivo que resulte de aplicación. Es obligación de la nueva empresa que resulte adjudicataria de subrogarse en los contratos de las personas trabajadoras que la empresa que cesa en la prestación del servicio hubiera adscrito a la realización del mismo, debiendo respetar los derechos económicos y laborales que las mismas tuviesen reconocidos. En el supuesto de que el convenio colectivo de aplicación no contemple la subrogación como obligatoria si bien la misma subrogación no puede ser impuesta a los trabajadores adscritos a la ejecución de los servicios objeto del contrato, por lo que ésta tendrá lugar siempre que dichos trabajadores manifiesten voluntaria y unilateral su voluntad a la subrogación'. Tal como se refiere en el precitado Informe; 'Es decir, con la subrogación de personal actualmente existente en el contrato que cubren todos los perfiles exigidos para la ejecución del mismo, se queda acreditada la acreditación de medios personales puesto que el anexo de subrogación que se acompaña a los pliegos rectores de la licitación contempla los trabajadores necesarios y exigidos por el PCAP para desarrollar la prestación. Por tanto, existe una continuidad en el servicio pero realizada por la adjudicataria en lugar de la actual prestadora del servicio que es la recurrente. Todo ello es así no sólo por la exigencia del PCAP sino porque además queda expresado por la UTE adjudicataria junto a la documentación que presenta dentro del trámite del artículo 151 TRLCSP', lo que lleva a concluir en el citado informe que la UTE adjudicataria acreditó antes de la adjudicación la efectividad de los medios personales, primero, por el equipo actual que presta el servicio que conlleva la subrogación salvo voluntad en contrario del empleado en concreto pero además cuenta con un equipo sustituto con los mismos perfiles exigidos en el PCAP y cuya acreditación consta en el expediente, así como que los perfiles exigidos se incluyen dentro de la solvencia técnica, describiendo el meritado informe los requisitos en relación a la acreditación de la solvencia técnica mediante la relación de los principales servicios.

Si bien, como se argumenta en la resolución impugnada del TACRC, la cláusula que impone la subrogación independientemente de lo que se establezca en los convenios colectivos de aplicación, es de dudosa legalidad, no es menos cierto que tal como en ella se advierte por el Tribunal Administrativo 'dado que la misma no fue recurrida en el momento oportuno, y que ninguna de las partes invoca su nulidad de pleno derecho, debe ser considerada plenamente aplicable, y por tanto ley del contrato'. Si bien es cierto que la recurrente no ha impugnado, en su momento, ni la aprobación del expediente de contratación, ni la de los pliegos, adelantamos que esto no es óbice para que, con motivo de la impugnación de la resolución de adjudicación, alegue cuestiones sobre las que discierne en relación con la adjudicación de lo contrato.

Cabe citar la STSJ, C-A Sección 1, de Andalucía, de 16 de mayo de 2017 (Recurso 5/2012) al decir que;

'El criterio discutido estaba en la base 15 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas, publicado el día 16 de marzo de 2007, que no fue recurrido por la demandante. Únicamente se combate dicho criterio una vez que la actora no ha resultado adjudicataria.

La doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión ha ido evolucionando en una senda trazada en gran parte por resoluciones del TJUE y de los diferentes Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales. Así, en un primer momento se partió del rechazo a la impugnación de los Pliegos por quienes, habiéndolos aceptado, los recurren tras no haber resultado adjudicatarios.

Como indica la STS Sala 3ª de 28 de septiembre de 2004, 'las razones derivadas de la doctrina de los actos propios, del criterio de aceptación de las cláusulas cuando se verifica la presentación de proposiciones y de razones de seguridad jurídica, impiden que, si no se ha impugnado la convocatoria de un concurso ni sus bases, se impugne después el resultado de éste cuando le es desfavorable, según una reiterada doctrina jurisprudencial como la que se recoge el motivo del recurso, como en la sentencia recurrida (...)'.

(...) Con posterioridad, se han aceptado la impugnación del Pliego tras la adjudicación del contrato en aquellos supuestos en que las Bases estaban redactadas en términos tan oscuros o ambiguos que a un licitador bien informado le era imposible conocer con exactitud la forma de aplicarlas, de tal manera que sólo con motivo de la adjudicación tuvo cabal conocimiento de las mismas'.

En el supuesto que nos convoca, la recurrente se limita a señalar que ha controvertido la conformación jurídica del modo de adscribir y adjudicar los medios personales requeridos en el Pliego, con alegaciones que en modo alguno desvirtúan la decisión adoptada por la Administración en la resolución de adjudicación ni, en consecuencia, de la dictada por el TACRC confirmatoria de aquella. En efecto, tal como se describe en la resolución del TACRC no consta en el curso de la actuaciones que algún trabajador renunciase al derecho a subrogarse en los contratos de trabajo con la nueva empresa adjudicataria, compromiso que, como se advierte por el Tribunal Administrativo, es suficiente a efectos de acreditar que dispone de medios personales adecuados para la prestación del servicio, habiendo presentado la adjudicación anexos descriptivos de perfiles generales y específicos del equipo alternativo al de obligatoria subrogación, así como los años de experiencia de los distintos perfiles, razones las expuestas que nos han de llevar a desestimar el analizado motivo de impugnación.

Sexto.Seguidamente, opone la recurrente incumplimiento de la oferta de la UTE adjudicataria en relación con los requerimientos exigidos en los pliegos, expresando al efecto, incumplimientos de distintos apartados del PPT. Sin embargo, basta una mera lectura de la resolución del TACRC para advertir que en ella el Tribunal sí da respuesta a aquéllos, considerando razonables las respuestas dadas a los mismos por el adjudicatario, siendo lo cierto que nada obsta a que el órgano de contratación considere que la oferta de la UTE adjudicataria cumplía técnicamente las exigencias mínimas establecidas en los pliegos. Comparte la Sala el desarrollo argumentativo expuesto en la resolución del TACRC en tanto que, siendo el objeto del contrato el suministro, desarrollo, mantenimiento y soporte de los sistemas informáticos de imagen médica, es lógico que las soluciones técnicas de las empresas distintas a la actual adjudicataria no tengan encaje idéntico a la solución actualmente vigente.

Igual pronunciamiento desestimatorio ha de darse a la objetada introducción en el sobre 2 de elementos del sobre 3, toda vez que no se constata en el caso enjuiciado que se presentase documentación correspondiente a los criterios de adjudicación al sobre 3 del sobre 2, máxime cuando, aún en el hipotético supuesto de haber así sucedido, no puede objetivarse que esta circunstancia deriva en infracción alguna por la adjudicataria ni, por ende, afectante a la adjudicación del contrato.

Por último, y en atención a la objetada falta de acreditación del acuerdo de un fabricante para el mantenimiento y soporte de equipamiento existente, e incumplimiento de certificados, cabe señalar que, en contra de lo mantenido por la recurrente, la resolución del TACRC sí dio respuesta a los aducidos incumplimientos, a cuyos acertados postulados nos remitimos, cuya corrección jurídica no ha resultado desvirtuada con su actuación por la recurrente.

Séptimo.Argumentos los expuestos que nos conducen a la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo. En cuanto a las costas procesales, y por aplicación del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas a la parte actora al haber sido desestimado el recurso, por importe máximo de 1.000 € para honorarios de Letrado de la parte demandada y codemandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de INDRA SISTEMAS S.A, contra Acuerdo de la Secretaría General del SESCAM de fecha 28 de septiembre de 2017, por el que se resuelve adjudicar a UTE Informática El Corte Inglés S.A-Fugifilm Europa GMBH Sucursal en España, el contrato para 'Suministro, implantación, evolución, mantenimiento, soporte, control de la calidad, formación y documentación, del equipamiento informático (hardware y solfware) de todos los sistemas de información y aplicaciones propios de los proyectos de imagen médica del SESCAM' (Expediente de contratación; 6102TO16SER00024) y contra resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de fecha 19 de enero de 2018 desestimatoria del recurso especial en materia de contratación entablado frente a la referenciada resolución de adjudicación de 28 de septiembre de 2017. Con imposición de costas procesales a la parte actora por importe máximo de 1.000 € para honorarios de Letrado de la parte demandada y codemandada.

Notifíquese con indicación de que contra la presente sentencia cabe interponer recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 89.2 de la LJCA

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICAC IÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Purificación López Toledo, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.


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