Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 349/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 417/2019 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00349/2020
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso de Apelación 417/2019
Apelante: D. Jesús Ángel
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Lugo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña, a 1 de julio de 2020
El recurso de apelación 417/2019 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por D. Jesús Ángel ,
representado por la procuradora Dª. Nereida García Vilar, dirigido por la letrada Dª. María Montes Pérez contra
la sentencia de fecha 10 de julio de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 154/2019 por el Juzgado de
lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Lugo, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en
Lugo, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Ángel frente a la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIER NO EN LUGO seguido como PROCESO ABREVIADO número 154/2019 ante este Juzgado, contra la resolución citada en el encabezamiento de esta Sentencia, que se declara ajustada al ordenamiento jurídico.

Las costas procesales -hasta la cifra máxima de doscientos euros más impuestos en concepto de honorarios de Letrado- se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO: Objeto de apelación.- El ciudadano de nacionalidad nigeriana don Jesús Ángel impugnó la resolución de 22 de enero de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Lugo, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional con una prohibición de entrada por diez años, en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, y Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre.

El motivo de la expulsión se fundó en que el actor había sido condenado por sentencia de 25 de febrero de 2010 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga, por la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de once años de prisión.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Lugo desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO: Alegaciones del apelante en que funda su recurso de apelación.- Interesa el apelante que sea revocada la resolución de expulsión, ya que entiende que yerra la sentencia apelada en las conclusiones sobre la prueba practicada, que debe ser valorada en su conjunto, lo cual, a su parecer, determina claramente el arraigo del recurrente en España.

En concreto, alega el apelante que con las declaraciones practicadas se acredita que D. Jesús Ángel cuenta con pareja de hecho, Dª Macarena , con la que convive y comparte domicilio, quien ingresa 1.000 Euros, por lo que cuenta con domicilio y medios de vida en España, sin que exista indicio alguno de que, en sentido contrario de lo que establece la sentencia de primera instancia, se hayan constituido en pareja de hecho 'ad hoc' para el presente recurso.

Especifica el recurrente, en primer lugar, que en el acto de la vista ha explicado Dª Macarena de forma prolija y con absoluta contundencia, su día a día en pareja, cómo se conocieron, desde cuando son pareja, habiendo explicado también que no se constituyeron pareja de hecho anteriormente porque Jesús Ángel estaba en prisión, lo que acredita, a sensu contrario de lo que establece la sentencia apelada, que el demandante cuenta con arraigo familiar.

En segundo lugar, alega el actor que han depuesto en el acto del juicio igualmente D. Baldomero y Dª Martina , respectivamente primo y pareja de este, quienes a su vez tienen dos niños pequeños, familia que tiene íntima relación con D. Jesús Ángel , habiendo indicado ambos el día a día de la familia y la estrecha relación que mantienen con Dª Macarena y D. Jesús Ángel , por lo que cuenta también con familia extensa, los cuales apoyan y ayudan al mismo tanto personal como económicamente, lo que abunda más en su arraigo familiar.

En tercer lugar, considera el apelante asimismo que se ha acreditado con la documental aportada que D.

Jesús Ángel es titular de una autorización de residencia permanente desde el 9 de octubre de 2006, habiendo realizado trabajos en España durante casi 7 años, y así se desprende de su vida laboral, en la que constan un total de 6 años, 9 meses y 27 días cotizados, habiendo prestado servicios laborales para diversas empresas, desde el año 2002 hasta el año 2007, con anterioridad a su ingreso en prisión, habiendo trabajado también durante su estancia en prisión, por lo que, a la salida del centro penitenciario sí cuenta con medios de vida, subsidio de excarcelación, además de la ayuda económica de su pareja que gana 1000 Euros, tal y como se acreditó en el acto de la vista, lo que demuestra arraigo social y posibilidades de vida con medios lícitos en España.

En cuarto lugar, se incide en el recurso de apelación en que ningún problema ni conflicto ha tenido D. Jesús Ángel ni durante su estancia en el centro penitenciario, ni tampoco durante sus permisos de salida; así como el hecho de que contar precisamente con permisos de salida y estar clasificado en tercer grado, acreditan la integración del mismo, así como el apoyo con el que cuenta en el exterior y, sobre todo, su buena conducta, puesto que, de no ser así, la Junta de Tratamiento no aprobaría dichos permisos, lo que abunda en el arraigo social.

En quinto lugar, destaca el apelante que cuenta con autorización de residencia permanente desde hace casi 13 años, lo que indica igualmente su total integración.

En definitiva, estima el recurrente que ha probado que dispone de medios económicos que le permitan subsistir en nuestro país, con ayuda de su pareja, cuenta con domicilio conocido, e, igualmente, los cursos realizados en prisión, la comprensión y conocimiento del idioma, y su experiencia laboral, podrán permitirle acceder a una actividad laboral.

Argumenta asimismo el demandante que de no ser estimado el recurso los perjuicios que se le causarían serían irreparables, ya que perdería todas las oportunidades de encontrar un trabajo, pero sobre todo, y lo más importante, se vería privado de poder estar con su pareja y familia española, que es la única con la que cuenta.

Por último, el apelante invoca la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dictada en el caso Saber y Boughassal c. España (76550/13 y 45938/14), para llegar a la conclusión de que se ha producido violación del artículo 8, al no tener en cuenta las circunstancias personales de los allí demandantes, lo que también ocurre en el presente procedimiento.



TERCERO: Moderno criterio jurisprudencial: necesidad de ponderación de circunstancias personales y familiares respecto a los extranjeros residentes de larga duración.- Ha quedado acreditado que el demandante había obtenido la autorización de residencia permanente en virtud de la resolución de 29 de noviembre de 2006 del Subdelegado del Gobierno en Málaga (documento nº 2 aportado con la demanda), que estaba vigente cuando fue condenado por sentencia de 25 de febrero de 2010 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga, por la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de once años de prisión, habiendo sido esta condena la que ha motivado la aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000, por lo que hemos de aclarar la postura de la jurisprudencia en relación con la posible aplicación del artículo 57.5.b de la LO 4/2000 al caso presente.

Dicho artículo 57.5.b de la LO 4/2000 establece que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta a los ciudadanos extranjeros residentes de larga duración, ya que antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado. Dicho precepto significa la trasposición en España de la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en cuyo considerando 16 se establece que ' los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión', lo que se concreta posteriormente en el artículo 12 a cuyo tenor: ' Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública'.

En esas circunstancias, de entre la jurisprudencia comunitaria la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 7 de diciembre de 2017, decide una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pamplona (Navarra), en relación con un ciudadano colombiano, residente de larga duración, contra el que se dictó una resolución de expulsión en base al artículo 57.2 de la LO 4/2000, que había sido a dos penas de prisión de doce y tres meses, y que concluyó que ' El artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, tal como es interpretada por una parte de los órganos jurisdiccionales de éste, no contempla la aplicación de los requisitos de protección contra la expulsión de un nacional de un tercer Estado residente de larga duración respecto de toda decisión administrativa de expulsión, cualquiera que sea la naturaleza o modalidad jurídica de la misma'.

Igualmente, el Tribunal Constitucional, en sus sentencias 131/2016, de 18 de julio, 201/2016, de 28 de noviembre, y STC 14/2017, de 30 de enero, otorgó el amparo a sendos ciudadanos extranjeros residentes de larga duración por no realizar la necesaria ponderación de las circunstancias personales y familiares del recurrente.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en la sentencia 19 de febrero de 2019 (RC 5607/2017) cambia radicalmente aquel criterio, y declara como criterio jurisprudencial, en su fundamento de derecho cuarto, que ' sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE '. Dicho criterio fue ratificado en la posterior STS de 27 de febrero de 2019 (RC 5809/2017).

Sin embargo, en la posterior STS de 26 de noviembre de 2019 (recurso de casación 7066/2018) se matiza aquel criterio, y, finalmente, en la más reciente sentencia TS de 4 de marzo de 2020 (recurso 5364/2018) se vuelve al criterio de la ausencia de automatismo de la expulsión ex art. 57.2 LO 4/2000 respecto a los residentes de larga duración, siendo obligada la ponderación de las circunstancias a que se refiere el artículo 57.5 de la LO 4/2000.



CUARTO: Examen del primer motivo de apelación: ponderación de las circunstancias personales invocadas.- En la sentencia de primera instancia, pese a que se cita la STS de 19/2/2019, y no las posteriores, realiza la juzgadora 'a quo' una ponderación de las circunstancias personales y familiares mencionadas por el recurrente, a pesar de lo cual concluye con la procedencia de la desestimación del recurso contencioso- administrativo.

En concreto, se argumenta: 1º que la inscripción municipal de la pareja de hecho se produjo durante la tramitación del expediente de expulsión, figurando el recurrente empadronado en el domicilio de su pareja en Lugo tan solo unos meses antes de la resolución final de expulsión, 2º que el hecho de hallarse empadronado en el Concello de Lugo desde el mes de octubre de 2018 no justifica sino la mera inscripción en el padrón de esta ciudad y la inscripción municipal de la pareja de hecho, al margen de que la misma carece de efectos jurídicos constitutivos (sería necesaria la inscripción en el Registro de la Xunta de Galicia), y es de data muy reciente, por lo que de la misma no cabe extraer, sin más, el pretendido arraigo familiar, 3º que en el acto de juicio ha declarado la pareja del demandante, Dª Macarena , quien ha manifestado que el actor y ella comenzaron la relación sentimental hace dos años y medio, y se inscribieron como pareja de hecho en el mes de enero del presente año, refiere que tiene trabajo estable, gana sobre 1000 euros/mes, y su pareja viviría con ella, pudiendo mantenerlo perfectamente con su sueldo, pero Jesús Ángel ya está buscando trabajo, 4º que también ha declarado D. Fermín , quien en la demanda se decía que era hermano de vínculo sencillo del demandante y en la vista dice ser primo, pero del que no ha resultado acreditada relación de parentesco alguna, y doña Martina , la pareja de Fermín , habiendo manifestado ambos que tienen dos hijos de 8 y 2 años de edad, y Jesús Ángel está con ellos cuando sale de permiso, teniendo una relación muy cercana, aparte de la familiar, 5º que resulta incontrovertido que el recurrente en el año 2006 obtuvo el permiso de residencia de larga duración y que había trabajado varios años, como así consta en la hoja de vida laboral, ahora bien dicha situación se modificó por completo desde el momento en que el recurrente dejó de tener buena conducta e integración en España, al haber atentado contra un bien jurídico protegido -la salud pública-, cometiendo un delito grave: delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud ( arts. 368- 369 bis CP) por el que fue condenado a la pena de nada menos que 11 años de prisión, lo que determina que una gran parte de su estancia en España lo ha sido cumpliendo la referida pena en el Centro Penitenciario, sin que las eventuales circunstancias de arraigo del demandante, que más bien parecen buscadas ad hoc para este procedimiento -datos documentales recientes: padrón e inscripción de pareja; y dudosa relación de parentesco con D. Fermín -y que en todo caso carece de arraigo económico, social y no tiene hijos en España, tengan la suficiente consistencia para tener por acreditada una íntima raigambre en nuestro país que permita acudir a la excepción señalada en el art. 57.5.

De todos los anteriores argumentos se deduce con nitidez que se ha llevado a cabo la necesaria ponderación de todas las circunstancias personales y familiares que invoca el recurrente, por lo que no se puede afirmar que no se haya tenido en cuenta cuanto exige el artículo 57.5.b antes de acordar la desestimación del recurso contencioso-administrativo formulado contra la decisión de expulsión.

Las alegaciones que en la apelación esgrime el apelante no vienen sino a ser reiteración de las que ya recibieron respuesta en la sentencia de primera instancia.

No obstante, y a fin de dar respuesta a las que ahora se argumentan, en primer lugar, lógicamente el testimonio de doña Macarena en la vista es interesado para favorecer al demandante, por lo que hemos de estar a lo documentalmente acreditado, que no es más que la comparecencia de don Jesús Ángel y aquella, para inscribirse como pareja de hecho ante el Concello de Lugo el 4 de enero de 2019, es decir, cuando ya estaba muy avanzado el expediente administrativo y estaba a punto de dictarse la resolución de expulsión, que es de fecha 22 de enero. Por tanto, es totalmente lógica la deducción de la sentencia del Juzgado de que presenta todos los caracteres de documentación 'ad hoc' para preconstituir prueba de cara a acreditar la alegación de arraigo familiar, que con ese solo dato no es suficiente para estimar que se ha generado anteriormente una vinculación de índole personal con nuestro país tan fuerte e íntima como para que haya de justificar la anulación de la decisión de expulsión.

En segundo lugar, tampoco el testimonio en la vista de don Baldomero y Dª Martina resultan convincentes, pues ni aquél llega a acreditar un real parentesco con el recurrente ni es firme y congruente a la hora de manifestar el vínculo parental, pues en la demanda se dice que es hermano de vínculo sencillo del demandante y en la vista don Fermín dice que es primo, sin que se haya demostrado tampoco la prestación de ayuda personal y económica en favor del actor y de doña Macarena .

En tercer lugar, si bien es cierto que don Jesús Ángel era en 2006 titular de una autorización de residencia permanente, ello es lo que motiva que hayan de ponderarse sus circunstancias personales y familiares, pero a la vez no constituye factor relevante para anular ahora la expulsión, máxime al datar aquella autorización de trece años atrás. Por otra parte, con el informe de vida laboral se prueba que, en efecto, el actor prestó sus servicios para diferentes empresas entre 2002 y 2007, pero todo ello fue con anterioridad a la comisión del grave delito por el que fue condenado y a su ingreso en prisión por ello, de modo que la posible vinculación laboral con España que podía haber existido hasta 2007 se perdió desde el momento en que el recurrente cometió el grave delito contra la salud pública por el que fue condenado a once años de prisión, por lo que no cabe invocar ahora un hipotético arraigo laboral actualmente inexistente. A esos efectos, tampoco cabe invocar el tiempo trabajado durante su estancia en prisión, pues forma parte del régimen penitenciario, y, una vez que ha quedado desactivada la alegación del arraigo derivado de su relación con doña Macarena , tampoco puede computarse a efectos de arraigo laboral la ayuda económica que esta le pueda prestar con una nómina de 1.000 euros, ya que no sería derivado de un contrato de trabajo suscrito por el propio recurrente.

En cuarto lugar, la buena conducta penitenciaria con el consiguiente otorgamiento de permisos de salida cuando el demandante ya llevaba un largo período de cumplimiento de la pena privativa de libertad ha podido facilitar su clasificación penitenciaria en tercer grado, pero no demuestra la integración del mismo en España, y mucho menos su arraigo social en este país.

En quinto lugar, la reiteración de la alegación de que el actor contaba con autorización de residencia permanente desde hace casi 13 años, más allá de obligar a la ponderación de todas las circunstancias personales que invoca, no constituye ningún factor para que ahora haya de anularse la decisión de expulsión En consecuencia, la ponderación de las circunstancias de toda índole invocadas por el recurrente no han de dar lugar a la anulación de la decisión de expulsión, máxime si se tiene en cuenta que el grave delito cometido pone de manifiesto una ausencia de acatamiento de normas básicas de la convivencia pacífica en España, a la vez que revela que el actor representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, tal como exige el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE.



QUINTO: Examen del motivo de apelación basado en la invocación de la sentencia de 18 de diciembre de 2018 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.- La invocación de la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dictada en el caso Saber y Boughassal c. España (76550/13 y 45938/14), tampoco resulta relevante a los efectos de decisión en este litigio, porque si en dicha resolución se declaró la violación del artículo 8 del Convenio Europeo, fue porque ni se ponderaron ni se tuvieron en cuenta las circunstancias personales de los allí demandantes, lo que contrasta con el caso ahora enjuiciado en el que, como hemos visto, se han tomado en consideración y valorado todas las circunstancias personales de las que el recurrente trataba de derivar el arraigo familiar y social. Cosa distinta es que, tras haberlas analizado, no se hayan considerado suficientes para invalidar la decisión de expulsión acordada por la autoridad administrativa.

En definitiva, en el caso presente ha de entenderse que la Administración española ha actuado de forma razonable, proporcionada y motivada, que es lo que se exige por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la ponderación entre la vida privada y familiar del extranjero, por un lado, y los intereses del Estado y de la comunidad, por otro (sentencia TEDH de 28 de mayo de 1985 Caso Abdulaziz, Cabales y Balkandali contra Reino Unido, sentencia TEDH de 21 de junio de 1988, Caso Berrehab contra los Países Bajos, sentencia TEDH de 13 de julio de 1995, Caso Nasri contra Francia, sentencia TEDH de 19 de febrero de 1996, asunto Gul contra Suiza, sentencia TEDH de 26 de septiembre de 1997, caso El Boujaidi contra Francia, y sentencia TEDH de 2 de octubre de 1997, caso Boulifa contra Francia, sentencia TEDH de 2 de agosto de 2001, caso Bolutif contra Suiza, de 2 de agosto de 2001, y sentencia TEDH de 18 de octubre de 2006, caso Üner contra Países Bajos).

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



SEXTO:Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Lugo de 10 de julio de 2019, CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de SESENTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0417-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.