Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 35/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 48/2015 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 48/2015
Partes: AP PHOTO INDUSTRIES, S.L. C/ T.E.A.R.
S E N T E N C I A Nº 35
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
Magistrados/as:
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 48/2015,
interpuesto por AP PHOTO INDUSTRIES, S.L., representado por el Procurador D. CARLOS TESTOR
OLSINA, contra T.E.A.R. , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ RUIZ, quien expresa
el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El procurador CARLOS TESTOR OLSINA, actuando en nombre y representación de la mercantil AP PHOTO INDUSTRIES, SL, interpuso en fecha 16 de enero de 2015 recurso contencioso administrativo contra las actuaciones administrativas que se especificarán en el posterior Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden respectivo, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, y en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, solicitaron respectivamente la anulación de las actuaciones administrativas objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que resultan de ellos.



TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo en fecha 17 de enero de 2018, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto procesal de este recurso reside en las pretensiones cruzadas por las partes litigantes en el presente proceso en torno a la impugnación jurisdiccional por la mercantil actora del Acuerdo de 25 de septiembre de 2014 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Catalunya, notificado a la sociedad recurrente el 23 de diciembre siguiente (documento 2 escrito interposición recurso), por el que se inadmitiera por el mismo carecer de competencia para efectuar pronunciamiento sobre la cuestión planteada la reclamación económico administrativa nº NUM000 , interpuesta por la sociedad recurrente contra el Acuerdo de 23 de diciembre de 2010 de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) de Catalunya, por el que se acordó la adopción de medidas cautelares ex artículo 81.7 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -en adelante LGT 58/2003- en orden a la retención cautelar de tres devoluciones a favor de la sociedad actora por importe total de 129.183,85 euros, por relación a la querella interpuesta contra la obligada tributaria recurrente por la Fiscalía Provincial de Barcelona por la presunta comisión de cuatro delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal en materia de IVA, ejercicios 2003 a 2006, de importes de cuota defraudada 217.958,42 euros; 525.474,35 euros, 139.502,70 euros y 142.977,38 euros, seguida bajo incoación de Diligencias Previas nº 173/09-V ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Cerdanyola del Vallés En su demanda rectora de autos la parte recurrente solicita una sentencia estimatoria de su recurso y anulatoria de la resolución económico administrativa recurrida y asimismo del acuerdo de adopción de la medida cautelar administrativa combatido y del que aquélla trae causa, por resultar disconformes a derecho, con reconocimiento del derecho a la devolución por la administración tributaria demandada del importe de 129.183,85 euros pagados por el concepto tributario del IVA de los meses de diciembre de 2008 y enero y febrero de 2009, sin peticionar la condena en costas procesales de la parte contraria. En defensa de sus pretensiones, en síntesis, y tras reproducir las alegaciones formuladas ante el TEARC, con invocación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 18 de diciembre de 1997 insiste en que la retención de devoluciones debe respetar el principio de proporcionalidad, predicando que la medida acordada es desproporcionada, ya que no es ni urgente, ni necesaria, pues se trata de una empresa que mantiene una alta solvencia, de manera que en ningún caso se frustraría el supuesto cobro, y por el contrario la no devolución del IVA causa a la actora un problema estructural que mengua su liquidez y posibilidades de financiación.

En su turno posterior la parte demandada contestó a la demanda con oposición a la misma y solicitud de íntegra desestimación del recurso interpuesto, peticionando la condena en las costas procesales a la adversa y basando sus pretensiones, en síntesis, asimismo tras su exposición de antecedentes, en los propios fundamentos de la resolución económico administrativa inadmisoria y acuerdo administrativo de adopción de la medida cautelar recurridos, tras alegar la falta de jurisdicción y de competencia de este órgano judicial contencioso administrativo para el enjuiciamiento de la medida cautelar administrativa adoptada en el marco excepcional del artículo 81.7 de la LGT 58/2003, por seguirse unas actuaciones judiciales penales contra el sujeto pasivo por supuesta comisión de delito contra la hacienda pública, y sujeta por expresa disposición legal a mantenimiento, revocación o modificación por el órgano judicial competente del orden penal, a lo que añadió la plena conformidad a derecho de la medida provisional o cautelar adoptada por la administración tributaria recaudadora.



SEGUNDO.- No habiéndose formalizado por la parte demandada causa de inadmisibilidad alguna del presente recurso que obste al conocimiento de la cuestión suscitada en el proceso ex artículos 68.1 y 69 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , al venir referido el alegato introductorio de la contestación a la demanda de la misma, relativo a la falta de jurisdicción y de competencia de este especializado orden jurisdiccional contencioso administrativo, al pretendido enjuiciamiento de la medida cautelar o provisional administrativa de retención de devoluciones fiscales adoptada por la administración tributaria en el marco de un proceso penal seguido contra la obligada tributaria recurrente, que no a la resolución económico administrativa inadmisoria traída aquí a revisión jurisdiccional por la parte actora, procederá abordar seguidamente el examen de los motivos impugnatorios del recurso y los correlativos alegatos de oposición al mismo.

Ello, efectivamente, a partir aquí de la previsión legal establecida a fecha relevante por el artículo 81.7 de la LGT 58/2003 antes ya referenciada en la redacción aplicable al caso ratione temporis (hoy artículo 81.8 de dicho texto legal , tras la renumeración introducida en dicho precepto legal por la Disposición Final 1.1.12 de Real Decreto ley 20/2011, de 30 de diciembre , y la modificación del mismo operada por el artículo único 15 de la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la LGT 58/2003), en orden a la eventual adopción de medidas cautelares de carácter provisional por la administración tributaria actuante cuando existan indicios racionales de que, en caso contrario, dicho cobro se vería frustrado o gravemente dificultado, bajo el siguiente tenor literal: 'Artículo 81. Medidas cautelares (...) 7. Además del régimen general de medidas cautelares establecido en este artículo, la Administración tributaria podrá acordar la retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos que deba realizar a personas contra las que se haya presentado denuncia o querella por delito contra la Hacienda Pública o se dirija un proceso judicial por dicho delito, en la cuantía que se estime necesaria para cubrir la responsabilidad civil que pudiera acordarse. Esta retención deberá ser notificada al interesado, al Ministerio Fiscal y al órgano judicial competente, y se mantendrá hasta que este último adopte la decisión procedente. (...)'

TERCERO.- A tal efecto, no podrá resultar en modo alguno ajeno este Tribunal a lo ya resuelto a dicho respecto en anterior Sentencia 230/2016, de 1 de marzo , dictada por esta misma Sala y Sección en su recurso ordinario núm. 735/2012, en resolución desestimatoria allí de la impugnación jurisdiccional en lo esencial paralela a la actual deducida allí por la misma obligada tributaria recurrente contra un anterior Acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 21 de diciembre de 2011, relativo aquél a la reclamación económico administrativa nº NUM001 , interpuesta por la misma entidad aquí y allí recurrente contra la resolución allí del Delegado Especial en Catalunya de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) de fecha 10 de junio de 2009, desestimatoria del recurso administrativo potestativo de reposición presentado por dicha mercantil contra la anterior resolución del mismo órgano tributario de fecha 3 de marzo de 2009, por el que, con base en el mismo artículo 81.7 de la LGT 58/2003, se acordara la retención de la devolución tributaria reconocida y correspondiente al Impuesto sobre Sociedades (IS), ejercicio 2007, importe 96.933,62 euros, para cubrir la responsabilidad civil que pudiere serle impuesta en el mismo procedimiento penal -Diligencias Previas 173/2009 de Juzgado de Instrucción núm. 6 de Cerdanyola-.

Sentencia núm. 230/2016, de 1 de marzo, de esta misma Sala y Sección en la que este Tribunal sentó criterio respecto a los mismos alegatos impugnatorios ahora reproducidos por la misma parte recurrente en este proceso que resultará obligado seguir ahora como fundamento propio de esta resolución por la necesaria efectividad de los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica por cuya efectividad deben siempre velar los órganos judiciales, siendo así que dichos principios demandan de éstos, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente idénticos en lo esencial, en aras a la necesaria efectividad también del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley (así, entre otras más, STC 2/2007, de 15 de enero , 147/2007, de 18 de junio , 31/2008, de 25 de febrero , y 13/2011, de 28 de febrero ).



CUARTO.- En dicho sentido, y como dijéramos ya en la repetida Sentencia 230/2016, de 1 de marzo, dictada por esta misma Sala y Sección en su recurso ordinario núm. 735/2012: '

SEGUNDO: El artículo 81 del la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre, en su redacción vigente al dictarse el acuerdo originariamente impugnado, establece en su apartado 1 que 'Para asegurar el cobro de la deuda tributaria, la Administración podrá adoptar medidas cautelares de carácter provisional cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, dicho cobro se vería frustrado o gravemente dificultado. La medida cautelar deberá ser notificada al afectado con expresa mención de los motivos que justifican su adopción'. El apartado 2 dispone que ' Las medidas habrán de ser proporcionadas al daño que se pretenda evitar y en la cuantía estrictamente necesaria para asegurar el cobro de la deuda. En ningún caso se adoptarán aquellas que puedan producir un perjuicio de difícil o imposible reparación', estableciendo a continuación el tipo de medidas cautelares que pueden adoptarse entre las que se encuentra 'el embargo preventivo de bienes o derechos, del que se practicará en su caso, anotación preventiva'. Por su parte, el apartado 7 del artículo 81, a tenor del cual se dictó el acuerdo por el que se adoptaba la medida cautelar de retención de devolución que nos ocupa, es del siguiente tenor literal: (...) Del anterior precepto se deduce con claridad, que la medida cautelar contemplada en el apartado 7 que constituye el objeto de la presente reclamación, al igual que la del apartado 6, contempla en un supuesto distinto al recogido en los apartados anteriores, presentando las siguientes notas diferenciadoras: 1ª) su finalidad no es tanto asegurar el cobro de la deuda tributaria, como la responsabilidad civil que «resulta de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública'; 2ª) su objeto es más limitado, puesto que se circunscribe a la retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos, sin que pueda extenderse al embargo de otros bienes o derechos; y 3ª) la medida no tiene el alcance temporal limitado de las otras medidas cautelares, sino que se mantiene hasta que el órgano judicial competente adopte la decisión procedente, según se dispone en el párrafo segundo del apartado 7. Se requiere, en primer lugar, que exista un derecho a una devolución tributaria. En segundo lugar, es requisito imprescindible que se haya presentado denuncia o querella por delito contra la Hacienda Pública.

En tercer lugar, el precepto exige que se notifique la retención al interesado, al Ministerio Fiscal y al órgano judicial competente. Según el precepto examinado, la retención se ha de mantener hasta que el órgano judicial adopte la decisión procedente. El requisito de notificación al órgano judicial es importante, porque una vez que se ha hecho dicha comunicación la Administración pierde capacidad de disposición desde ese momento y corresponde al órgano judicial decidir la adopción o no de la medida cautelar y su mantenimiento a lo largo del procedimiento judicial, transmutando en su caso la naturaleza de la retención de administrativa a judicial.



TERCERO: En este caso, no es objeto de controversia en el recurso que existe un derecho a una devolución tributaria. Tampoco el segundo de los requisitos es controvertido. Consta en el expediente administrativo que con anterioridad a la retención acordada, en fecha 16 de enero de 2009, el Ministerio fiscal presentó ante el Juzgado de Instrucción de Cerdanyola del Vallès en funciones de guardia una querella por cuatro delitos fiscales contra D. Juan Ignacio y otros, y AP Photo Industries, S.L. en calidad de responsable civil, interesando que se les exigiera fianza de responsabilidad civil, o en su defecto, embargo de bienes, en cantidad suficiente para cubrir el pago de las cuotas defraudadas: 217.958,42 €, 525.474,35 €, 139.502,70 € y 142.977,38 €. La concurrencia de este requisito también es reconocida por la demandante, que admite que, aunque más tarde, tuvo conocimiento de las diligencias penales que originan la retención que combate.

En cuanto a las notificaciones del acuerdo de retención, examinado el expediente administrativo, obran en el mismo los justificantes de la notificación de la resolución de 3 de marzo de 2009 tanto a la actora, como al Ministerio Fiscal y al Juzgado de Instrucción núm. 6 de Cerdanyola, a quien se repartió la querella, dando lugar a la incoación de las diligencias previas núm. 173/2009.



CUARTO: Basta la simple lectura de la resolución de 3 de marzo de 2009 para concluir que la misma contiene una exposición suficiente de los elementos de hecho, fundamentos de derecho y proceso lógico de la decisión, de manera que cumple la exigencia de motivación que permite al interesado su impugnación y ejercitar en la misma su derecho de defensa. Se refiere la interposición de la querella interpuesta por el Ministerio Fiscal por cuatro delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal en relación al IVA de los años 2003 a 2006, que la acción se dirige contra AP Photo Industries, S.L.en calidad de responsable civil y las diligencias previas seguidas Juzgado de Instrucción; que dicha sociedad reconocida la devolución antes descrita; se trascribe artículo 81.7 de la Ley 58/2003 , General Tributaria; se indica que no consta que las responsabilidades civiles que pudieran dimanar del proceso penal se encuentren garantizadas y la existencia de un riesgo cierto de impago de la posible responsabilidad, concluyéndose que concurren las circunstancias legalmente exigidas para retener el pago hasta que recaiga la correspondiente decisión judicial, criterio este que podemos ya anticipar, en virtud de lo expuesto, que la sala comparte. En consecuencia, no se aprecia la alegada falta de información al órgano judicial, máxime si se tiene en cuenta que junto al escrito de querella, el Ministerio Fiscal acompañó copia de las actuaciones documentadas por la Dependencia Regional de Inspección cerca de la recurrente (4 CDs).

Por último, la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 1997 no es directamente aplicable al presente caso, pues en supuesto de autos la retención acordada no corresponde al sistema común del IVA, sino al Impuesto sobre Sociedades. Sin embargo, dado que el principio de proporcionalidad se reconoce en el apartado 2 del artículo 3 de la Ley 58/2003 como básico en la aplicación del sistema tributaria, sus consideraciones son trasladables al presente caso. Y contrariamente a lo pretendido por el recurrente no consideramos desproporcionada la retención acordada, por cuanto el importe retenido es muy inferior al importe de la responsabilidad civil que cifra el Ministerio Fiscal en su acción por la que se siguen las diligencias jurisdiccionales; aparece prima facie como razonablemente precisa y necesaria para garantizar tales responsabilidades, dado su elevado importe y las posibles responsabilidades criminales que se persiguen, y tiene un carácter provisional, en tanto que se mantiene únicamente hasta que el órgano de la jurisdicción penal, al que desde luego se le ha notificado la retención de la devolución tributaria, acuerde lo procedente, de manera que se permite un control jurisdiccional efectivo, en particular, de la urgencia y la necesidad de la retención de la devolución, pudiendo el sujeto pasivo solicitar, bajo el control del órgano jurisdiccional, oponerse a la retención o pedir que se sustituya por otra garantía suficiente.

En virtud de lo expuesto, es obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo, por encontrarse ajustada a derecho la resolución a que se refiere el mismo. (...)' Larga cita la anterior del indicado pronunciamiento previo de este Tribunal atinente a unos hechos y antecedentes fiscalmente relevantes que resultan coincidentes, y que aparece plenamente justificada aquí por la práctica identidad sustancial de motivos impugnatorios y correlativos alegatos de oposición a los mismos articulados respectivamente por las partes procesales en uno y en otro proceso que, en definitiva, por sus mismos razonamientos resulta obligado seguir ahora en la resolución de este recurso, sin más que efectuar para ello las necesarias adaptaciones de las circunstancias objetivas propias de cada supuesto particular que en nada sustancial o relevante alteran las conclusiones deducibles aquí asimismo en orden al rechazo de los correspondientes motivos impugnatorios del recurso -sustituyendo la mención a la resolución administrativa cautelar de 16 de enero de 2009 por la de 23 de diciembre de 2010, constando asimismo en el expediente administrativo de autos su notificación a la interesada, al Ministerio Fiscal y al órgano judicial competente, así como el concepto tributario al que respondías las devoluciones cautelarmente retenidas en uno y otro caso -allí Impuesto sobre Sociedades (IS), ejercicio 2007, importe 96.933,62 euros; aquí Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), meses de diciembre 2008 y enero y febrero 2009, importe 129.183,85 euros-.

Lo que, en definitiva, obligará a rechazar asimismo aquí los motivos impugnatorios de la demanda de autos, por lo que se impondrá la desestimación del recurso, conforme a lo previsto en el orden procesal por los de los artículos 68.1.b ) y 70.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , por no resultar disconformes a derecho en los extremos controvertidos en el presente recurso ni el acuerdo económico administrativo recurrido ni las actuaciones tributarias cautelares de las que aquél trae causa.

ÚLTIMO.- Conforme a los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley Jurisdiccional , modificado este último por la Ley 37/2011, las costas procesales se impondrán en la primera o única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia, salvo que el órgano judicial, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en costas por las partes al ser el pronunciamiento sobre ello imperativo para el fallo judicial sin incurrir en un vicio de incongruencia procesal ultra petita partium - artículos 24.1 CE y 33.1 y 67.1 LJCA -, por concernir dicha declaración judicial a cuestión de naturaleza jurídico procesal, conforme al propio tenor del artículo 68.2 de la Ley Jurisdiccional y de la ya reiterada jurisprudencia contenciosa administrativa y constitucional sentada al respecto (entre otras, STS, Sala 3ª, de 12 de febrero de 1991 ; y STC núm. 53/2007, de 12 de marzo , y STC núm. 24/2010, de 27 de abril ). Por lo que, no apreciándose aquí concurrencia de circunstancias especiales que justifiquen la no imposición, procederá condenar al pago de las costas ocasionadas en este recurso a la parte recurrente, si bien limitadas las mismas a la cifra máxima de 1.500,00 euros por todos los conceptos, como autoriza el apartado cuarto del precepto procesal antes citado -artículo 139.4 LJCA -, en atención a la naturaleza, cuantía y complejidad del presente recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones procesales deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo núm. 48/2015 interpuesto por la entidad mercantil AP PHOTO INDUSTRIES, SL, bajo la representación procesal y la defensa letrada especificadas en el encabezamiento de la presente resolución, contra la resolución económico administrativa recurrida y las actuaciones tributarias de las que aquélla trae causa a que se refieren los antecedentes de la misma, por no resultar éstas disconformes a derecho en los extremos a los que se refiere el presente recurso; con condena en las costas procesales a la parte recurrente hasta la cifra máxima de 1.500,00 euros por todos los conceptos.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma cabe la interposición de recurso de casación y, luego que gane firmeza, líbrese certificación de la misma y remítase, juntamente con el respectivo expediente administrativo, al órgano demandado, quien deberá llevar aquélla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.