Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 35/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 327/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00035/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 327/2017
Apelante: D. Cipriano
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Ourense
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 31 de enero de 2018.
En el recurso de apelación 327/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Cipriano
, representado por la procuradora Dª. Eva María Tomé Sieira y dirigido por el letrado D. José Antonio Somoza
Blanco, contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado núm.
295/2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Ourense , sobre extranjería. Es
parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Ourense representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'DESESTIMAR el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Cipriano contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ourense de fecha 18 de julio de 2016, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la jefa de la Oficina de Extranjeros de la Subdelegación del Gobierno en Ourense de 24 de mayo de 2016, por la que se inadmitía a trámite la solicitud de autorización de residencia en régimen comunitario del actor.

Las costas serán satisfechas por la parte actora, señalándose como límite máximo de la condena en costas por los honorarios de abogado, la suma de 235 euros.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto de apelación, y fundamentos de la resolución administrativa impugnada y de la sentencia apelada.- El ciudadano venezolano don Cipriano impugnó la resolución de 18 de julo de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la de 24 de mayo de 2016 de la jefa de la oficina de extranjería de aquella Subdelegación, por la que se inadmitió a trámite la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario, deducida al amparo de lo previsto en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Tal inadmisión a trámite se acordó en base a la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (que establece, en su apartado 1.c, que la autoridad competente para resolver, inadmitirá a trámite las solicitudes cuando se trate de una reiteración de una solicitud ya denegada, siempre que las circunstancias que motivaron la denegación no hayan variado), pues con fecha 24/02/2016 le fue denegada a la solicitante la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión, dictada dicha resolución por la propia Oficina de Extranjeros, en base a no acreditar que su ascendiente se haya venido haciendo cargo de sus necesidades materiales en su país de origen al menos durante el último año según lo establecido en el artículo 53 del Real Decreto 557/2011 .

En concreto, se argumentaba que de la documentación aportada sólo se reflejan tres giros en 2015, uno en abril de 2015 de 56€ y dos en diciembre cuya suma asciende a 912€, envíos que no acreditan una situación de a cargo, mientras que el resto de envíos no pueden ser tenidos en cuenta dado que el remitente es otra persona distinta a su ascendiente y se desconoce cuál es su relación con la interesada, añadiendo que en cuanto a la cantidad que su madre manifiesta haberle entregado en persona al haber viajado a Venezuela, no hay documentación que así lo acredite.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ourense desestimó el recurso contencioso- administrativo, con el argumento de que nos encontramos ante la reiteración de la solicitud que fue denegada, y si el recurrente consideraba que debía haber sido estimada debió recurrir en alzada, y posteriormente, en su caso interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo, de modo que, al no hacerlo, dejó que ganara firmeza el acto administrativo, y, en consecuencia, no pudiese volver a plantear nuevamente la misma cuestión salvo, quizás, por la vía de la revisión de actos firmes.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Alegaciones del apelante en que funda el recurso de apelación.- El recurso de apelación se funda en la alegación de la incorrecta aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional Cuarta, apartado 1.c, de la Ley Orgánica 4/2000 , porque considera el demandante que el precepto indicado sólo es aplicable al régimen de extranjeros no susceptibles de inclusión en el régimen comunitario.

En concreto, el apelante estima que la citada Disposición Adicional se refiere exclusivamente a los procedimientos que se regulan en la LO 4/2000, y el que fue objeto de solicitud no resulta bajo el amparo de lo regulado en la indicada LO 4/2000, sino por los procedimientos establecidos en el RD 240/2007, que establece el régimen comunitario.

Añade el apelante que el régimen previsto en la LO 4/2000 se aplicará de modo supletorio y siempre y cuando no resulte contrario a lo previsto en los tratados, demás normativa comunitaria y resto del ordenamiento jurídico español.

E insiste el recurrente en que ya la primera denegación fue ilegal, por no dictarse de conformidad con lo establecido en el RD 240/2007, y por vulnerar el derecho a la intimidad familiar, recogido en la Constitución española, de modo que entiende que el hecho de interponer fuera de plazo el recurso de alzada contra la primera resolución no hace que la misma adquiera carta de naturaleza tal que no pueda ser planteada nueva solicitud, a los efectos de que se examinen por la jurisdicción los hechos que motivaron la decisión.

Se argumenta asimismo en el recurso de apelación que no se acredita por la Administración que la documentación aportada haya sido la misma, por lo que entiende que se le genera indefensión por evitar la evaluación judicial y que no se realice un pronunciamiento judicial sobre el fondo.

Continúan las alegaciones de la apelación en el sentido de que la mencionada Disposición Adicional Cuarta está pensada para supuestos en los que se utiliza la reiteración de solicitudes denegatorias de permisos de residencia en régimen general realizadas para evitar expulsiones, considerando el apelante de dudosa constitucionalidad la interpretación de la sentencia apelada, dado que se evita una decisión sobre el fondo del asunto en casos en que la decisión previa del primer expediente puede ser manifiestamente ilegal, pero que por cualquier causa haya adquirido firmeza y no se haya recurrido judicialmente.

Por último, el apelante aduce que la estimación de la apelación debe llevar aparejada una declaración de nulidad de la decisión, ordenando a la Administración a que resuelva sobre el fondo, o bien que el propio Tribunal decida sobre dicho fondo.



TERCERO :Procedencia de la aplicación de la Disposición Adicional Cuarta, apartado 1.c, de la Ley Orgánica 4/2000 .- En primer lugar, no puede prosperar la alegación del apelante de que es incorrecta la aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional Cuarta, apartado 1.c, de la Ley Orgánica 4/2000 , pues tal aplicación resulta amparada por la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 240/2007 , según la cual: ' En lo no previsto en materia de procedimientos en el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos '.

Si bien es cierto que dicho RD 240/2007 se refiere a los ciudadanos extranjeros susceptibles de inclusión en el régimen comunitario, sin embargo nada impide que para la integración del régimen procedimental se acuda a la normativa prevista respecto a los extranjeros no comunitarios, ya que no se trata de regulación sustantiva ni con ello existe oposición a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos.

Por tanto, ni existe ni se aporta argumento alguno por el que, en aplicación de la adicional 2ª del RD 240/2007, no haya de ser aplicable el apartado 1.c de la Disposición Adicional 4ª de la LO 4/2000 .

Las sentencias de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de junio de 2017 ( recurso 1037/2016), de 4 de julio de 2017 ( recurso 98/2017) de la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , y de 6 de junio de 2017 ( recurso 472/2015) de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , han mantenido el mismo criterio de aplicación de la LO 4/2000, en el RD 557/2011 y en la Ley 30/1992, en lo no previsto en el RD 240/2007.

En segundo lugar, la aplicación de la Disposición Adicional 4ª, apartado 1.c, de la LO 4/2000 sólo va a tener relevancia procedimental, y no va a conducir a un resultado diferente en cuanto a la regulación material, porque, al igual que sucede para la concesión de la reagrupación de familiares de ciudadanos extranjeros no comunitarios, también para el otorgamiento de la tarjeta de residencia de familiar de comunitario, aunque este sea español, se exige la acreditación de que el extranjero vive a cargo del ciudadano comunitario, sea español o no, como así se desprende de la reciente sentencia de 18 de julio de 2017 de la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Supremo , en la que se declara que el artículo 7 del RD 240/2007 es aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, debiendo entenderse superado con esa sentencia el criterio contrario que mantenían varios Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos esta misma Sala y Sección.

En la propia demanda viene a reconocer el recurrente que la solicitud que ha dado origen a este procedimiento es reiteración de la que fue solicitada previamente y que fue denegada, cuyo recurso de alzada fue presentado fuera de plazo, añadiendo que entre una y otra petición no han variado las circunstancias, por lo que admite que concurren todos los presupuestos para que pueda acordarse la inadmisión a trámite que fue decidida, aunque el apelante trate de matizar dicha afirmación diciendo que no consta que la documentación aportada con una y otra haya sido la misma.

Lo decisivo es la identidad de la petición (en el apartado 1.c de la DA 4ª de la LO 4/2000 se habla de ' reiteración de una solicitud ya denegada '), al margen de la coincidencia o no de la documentación aportada, cuya falsedad o carácter revelador de error de hecho o del de la resolución recurrida podría ser invocada en un hipotético recurso de revisión frente al acto firme anterior ( artículo 125.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), pero que resulta irrelevante a los efectos de servir de impedimento a la aplicación de aquella Disposición Adicional Cuarta, apartado 1.c, de la Ley Orgánica 4/2000 .

En tercer término, con los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación el apelante ignora, en primer lugar, la institución de la cosa juzgada administrativa, que impide una nueva impugnación ordinaria en la vía administrativa de los actos que han ganado firmeza en ese cauce, y en segundo lugar, la existencia del recurso extraordinario de revisión que, conforme al artículo 113 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , sólo procede contra los actos firmes en vía administrativa cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 125.1 de la propia norma legal.

En efecto, si, tal como ahora argumenta, el apelante entiende que la primera denegación fue ilegal, sólo puede acudir al mencionado recurso extraordinario de revisión, porque al haber interpuesto fuera de plazo el recurso de alzada, dejó que aquel primer acto administrativo ganase firmeza, y lo que no resulta procedente ni resulta legalmente admisible es plantear una nueva solicitud idéntica para provocar un nuevo acto frente al que acudir en esta vía jurisdiccional, pues si así se admitiese se estaría amparando un auténtico fraude de ley, además de que se vulneraría el principio de seguridad jurídica, proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución , como una garantía jurídica esencial de nuestro ordenamiento jurídico.

Precisamente para evitar la reiteración de la misma solicitud cuando ya se ha denegado otra idéntica es por lo que el apartado 1.c de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Orgánica 4/2000 permite acordar la inadmisión a trámite, sin dar la posibilidad de mayor avance en el procedimiento administrativo, lo cual entrañaría un dispendio de recursos sin sentido.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO :Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Ourense de 25 de mayo de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0327-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.