Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 35/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1540/2016 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0022171
Procedimiento Ordinario 1540/2016
Demandante: D./Dña. Juan Francisco
PROCURADOR D./Dña. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 35/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a diecinueve de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1540/2016 promovidos por el procurador
de los tribunales don Ángel Francisco Codosero Rodríguez, en nombre y representación de DON Juan
Francisco , contra la resolución, de 15 de agosto de 2016, dictada por el Consulado General de España en
Caracas (Venezuela) que deniega su solicitud de visado de estancia para estudios presentada el 4 de agosto
de 2016; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , representada y
defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, declare no conforme a derecho la resolución recurrida, acordando la concesión de visado de estudios al recurrente.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestase a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba, se practicaron aquellos medios de prueba que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 17 de enero de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, nacido en Venezuela el NUM000 de 1993 y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo la resolución contenida en el encabezamiento de esta sentencia que deniega su solicitud de visado de estancia para estudios presentada el 4 de agosto de 2016 , concretamente para cursar estudios en el Barcelona Dance Center (B.D.C.), situado en la ciudad de Barcelona.

La resolución administrativa desestima el visado porque el solicitante 'no ha aportado pruebas de que dispone medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen, o de residencia, o para el tránsito a un tercer país en el que tenga garantías de que será admitido, o bien no está en condiciones de obtener legalmente esos medios'.



SEGUNDO.- La parte recurrente impugna dicha resolución alegando, esencialmente, su falta de motivación, lo que ha causado una efectiva indefensión al recurrente.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustados a derecho.



TERCERO.- La resolución recurrida está aplicando, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE ) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate.

Asimismo, el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud) , dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado ' El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe: 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'. Asimismo, prescribe a continuación: ' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición' La disposición adicional décima del RD 557/2011 , en su apartado 4 dispone: 'Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'. Con dicha documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por todo lo cual, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación familiar, social y económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya la garantía de que va a regresar cuando termine el plazo del visado de corta duración.

Asimismo, en la sección 3ª del mencionado reglamento se regulan los supuestos excepcionales de estancia de corta duración. El artículo 37 prevé que será titular de una autorización de estancia el extranjero que haya sido habilitado a permanecer en España por un período superior a noventa días con el fin único o principal de llevar a cabo alguna de las siguientes actividades de carácter no laboral: a) Realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios. El artículo 38 prescribe: 'Son requisitos para la obtención del visado de estudios: 1. Con carácter general y para todos los supuestos previstos en el artículo anterior: a) Requisitos a valorar por la Misión diplomática u Oficina consular: 2.º Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares, de acuerdo con las siguientes cuantías: Para su sostenimiento, una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

En el supuesto de participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido, la acreditación de la cuantía prevista en el párrafo anterior será sustituida por el hecho de que el programa de movilidad contenga previsiones que garanticen que el sostenimiento del extranjero queda asegurado dentro del mismo.

Para el sostenimiento de los familiares que estén a su cargo, durante su estancia en España: una cantidad que represente mensualmente el 75% del IPREM, para el primer familiar, y el 50% del IPREM para cada una de las restantes personas que vayan a integrar la unidad familiar en España, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

No se computarán, a los efectos de garantizar ese sostenimiento, las cuantías utilizadas o a utilizar para sufragar, en su caso, el coste de los estudios, del programa de movilidad o de las prácticas no laborales.

Con relación a la falta de motivación de los actos recurridos, se ha de señalar que a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el artículo 27.6 de dicha ley dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o tránsito.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Común de las Administraciones Públicas -, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

En el presente caso, como arriba se adelantó, el motivo de denegación del acto recurrido coincide en su literal con lo prescrito por el citado artículo 5º del Reglamento del Código de Fronteras Schengen . Por lo tanto, el acto administrativo está suficientemente motivado, habiendo podido el recurrente articular las alegaciones y medios de prueba que estimara pertinente en defensa de sus derechos. La causa de denegación es clara y contundente: el interesado no ha acreditado tener medios suficientes para poder costear el tiempo de estancia en territorio nacional, que en este caso es de 11 meses, para realizar un curso de danza. Incluso en la propia demanda, en el último párrafo de sus hechos, se indica textualmente: ' En la resolución aquí impugnada existe una absoluta ausencia de motivación que impide una adecuada revisión de la misma, por ello es necesario entrar a analizar si se cumplen todos los requisitos para la concesión del visado solicitado, como se expone en el).

La causa principal de la denegación es la no acreditación de ese concreto requisito. En consecuencia, no existe falta de motivación ( artículo 35 de la Ley 39/2015 ) que, habiendo causado efectiva indefensión a quien la alega, pueda llevar a concluir con la anulación de la resolución impugnada por esa causa ( artículo 48.2 de la Ley 39/2015 ).

Entrando a conocer del fondo del asunto, se ha de constatar que en el expediente constan los siguientes documentos que se adjuntaron con la solicitud: .- Carta de invitación de la entidad Contraseñas Producciones (f.9), con domicilio social en Barcelona, una de sus divisiones es B.D.C, centro en el que se imparten las clases de danza a recibir por el solicitante. En dicha carta se indica que el interesado está matriculado en ese centro para el curso que se impartirá desde el 12 de septiembre de 2016 al 20 de junio de 2017, y está becado en la cantidad de 3300 euros, que comprende todo el curso.

.- Certificación de la misma entidad indicando que el solicitante deberá abonar la suma de 300 euros mensuales para el alojamiento desde septiembre a junio, estando la residencia ubicada en la ciudad de Barcelona, habiendo pagado ya 350 euros de reserva del alojamiento.

.- Cuenta bancaria a nombre don Donato , hermano del recurrente, con un saldo de 74.000 Bs o 5.709 euros, aproximadamente al cambio actual, de promedio en los tres últimos meses anteriores a la solicitud del visado.

.- Certificación de la entidad Mapfre, de 20 de junio de 2016, haciendo constar que el solicitante dispone de una póliza médica, con efecto 30 de junio de 2016 anual y prorrogable para todo el ejercicio 2017.

Con la documentación presentada sólo se acredita que el solicitante tiene como únicos medios de vida esa beca de 3.300 euros concedida por el mismo centro en que seguiría sus estudios de danza (objeto del visado) por el periodo expuesto.

La cuenta bancaria del hermano cuyo saldo se adjuntó con la solicitud no significa que los fondos de la misma sean para costear esos estudios que el solicitante ha de seguir en la ciudad de Barcelona, con los gastos tanto de matrícula, alojamiento, manutención, seguro, y billetes de ida y vuelta de los vuelos.

Pero es que, además, la normativa reseñada exige el requisito de que el solicitante tenga medios económicos que constituya el 100 % del IMPREM en España.

El Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2017, fecha de la solicitud, en España era de las siguientes cuantías en vigor: IPREM diario: 17,75 euros por día IPREM mensual: 532,51 euros por mes IPREM anual: 6.390,13 euros por año IPREM anual incluyendo pagas extraordinarias prorrateadas: 7.455,14 euros Este requisito con esa beca tampoco se cumple. Por lo tanto, y como correctamente resuelve el acto recurrido, el solicitante no acredita poseer medios de subsistencia suficientes para costear la totalidad de la estancia prevista o para el regreso a su país de origen en los términos exigidos por la normativa aplicable. Por lo que el acto recurrido, en estos extremos examinados, se ajusta a derecho.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, de los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 € más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal de don DON Juan Francisco contra la resolución descrita en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1540-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1540-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ