Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 35/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 405/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000035/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
DÑA. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO
MAGISTRADOS,
D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ
DÑA. ANA IRURITA DÍEZ DE ULZURRUN
En Pamplona/Iruña, a 15 de febrero del 2019.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia
de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso número 405/2018,
promovido contra Acuerdo 85/2018, de 8 de agosto, del Tribunal de Contratos Públicos de Navarra, que
inadmite recurso especial en materia de contratación interpuesto por Asociación Navarra de Empresarios
de Transporte por Carretera y Logística (ANET), contra el anuncio de licitación y los pliegos de la
concesión de servicio de transporte público regular de viajeros por carretera entre Pamplona y Soria,
promovida por la Dirección General de Obras Públicas del Gobierno de Navarra., siendo en ello partes:
como recurrente ASOCIACION NAVARRA DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTE POR CARRETERA Y
LOGISTICA, representado por el Procurador JAIME UBILLOS MINONDO y dirigido por el Letrado MANUEL
VÉLEZ FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO .-Por la representación procesal de ASOCIACION NAVARRA DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTE POR CARRETERA Y LOGISTICA se presentó escrito de interposición de recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo 85/2018 de 8 de agosto del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, por el que se inadmite el recurso especial en materia de contratación contra el anuncio de licitación y pliegos de concesión de servicio de transporte público regular de viajeros por carretera entre Pamplona y Soria promovida por la Dirección General de obras públicas de Gobierno de Navarra.



SEGUNDO . - Tras los oportunos trámites procesales, se formalizó la demanda correspondiente al recurso del encabezamiento en súplica de que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se anule la resolución recurrida, y se acuerde la continuación de la tramitación de la contratación cuya adjudicación fue anulada.



TERCERO. - Efectuado el traslado correspondiente, la demandada presentó contestación y una vez recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo que ha tenido lugar el 12 de febrero siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA IRURITA DÍEZ DE ULZURRUN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del recurso .

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el Acuerdo 85/2018 de 8 de agosto del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, por el que se inadmite el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Asociación Navarra de Empresarios de transporte por carretera y logística ANET contra el anuncio de licitación y pliegos de concesión de servicio de transporte público regular de viajeros por carretera entre Pamplona y Soria promovida por la Dirección General de obras públicas de Gobierno de Navarra.

El acuerdo impugnado señala que el anuncio de licitación de la concesión del servicio de transporte fue publicado en el Portal de contratación de Navarra el 4 de mayo de 2018. El 14 de mayo ANET presenta una reclamación especial en materia de contratación pública contra el anuncio y los pliegos de concesión por incumplimiento de los artículos 14 y 51 LFCN 6/2006 al haber incluido como uno de los criterios de adjudicación el compromiso de obtención de la certificación de cumplimiento de la norma UNE-EN 14001; por la inexistencia de estudio económico y por incumplimiento del artículo 51 y del principio de concurrencia. Por todo ello se solicitaba la declaración de nulidad del procedimiento de contratación. La Dirección General de obras públicas de Gobierno de Navarra presentó alegaciones oponiéndose a lo señalado de contrario.

El acuerdo impugnado inadmite la reclamación especial por entender el Tribunal de contratación que carece de competencia objetiva para conocer de dicha reclamación.

En primer lugar considera que falta de competencia material deriva de la normativa navarra y del régimen de transitoriedad establecido en la LF 2/2018 de 13 de abril de contratos públicos,dictada en orden a transponer las Directivas europeas y que conforman el nuevo paquete europeo en materia de contratación. El Tribunal de contratación al interpretar la DT1ª de la LF 2/2018 entiende que al régimen de reclamaciones le es aplicable la norma que esté vigente en el momento de interponerla mientras que al fondo de la reclamación lo será la norma vigente al momento de aprobar los pliegos o las condiciones de la contratación.

En este caso, al haberse interpuesto la reclamación el 14 de mayo de 2018 y haber entrado la LF 2/2018 en vigor el 7 de mayo, a la reclamación interpuesta por PLANIGER SA, era la nueva LF 2/2018 la que se le debía aplicar. Aclarado lo anterior, expone el Tribunal que el artículo 7 .1 a de la LF 2/2018 excluye de su ámbito de aplicación los servicios públicos cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa, o precio público de aplicación general, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10.3 Directiva 2014/23/UE . Por ello y en aplicación del artículo 122, que regula el régimen de las reclamaciones en materia de contratación pública, el tribunal también carecería de competencia para enjuiciar la legalidad de este tipo de contratos que han quedado excluidos.

Así mismo y en segundo lugar, el Tribunal recuerda que a la fecha de publicación del anuncio de licitación ya había finalizado el plazo de transposición de las llamadas Directivas de cuarta generación, sobre contratación; en concreto la Directiva europea 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión, la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública y la 2014/25/UE , relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. La Directiva 2014/23 de concesiones, que supone una novedad normativa, en su artículo 10 , excluye de su aplicación a las concesiones relativas a servicios públicos de transporte de viajeros al contar este tipo de contrato con regulación propia en el Reglamento (CE) no 1370/2007.

De ello colige el tribunal de contratación que este tipo de contratos ha de quedar también excluido del régimen de recursos especiales en materia de contratación administrativa. En esta situación y dado que las Directivas tienen eficacia directa finalizado el plazo de transposición y aun no habiendo sido transpuestas al ordenamiento del Estado miembro, considera el Tribunal de Contratos que en el momento de la publicación del anuncio de licitación ya carecía de competencia objetiva para resolver sobre la legalidad de los pliegos reguladores.

Por ambas razones, el tribunal de contratos públicos considera que carece de competencia objetiva para conocer de esta reclamación interpuesta por ANET y la inadmite.

ANET se opone considera que la reclamación debió ser admitida por entender aplicable la LFCP 6/2006 y no la LF 2/2018. Defiende la recurrente que es la normativa aplicable al procedimiento de adjudicación de la concesión la que debe aplicarse al régimen de recursos también por razones de seguridad jurídica y de interdicción de la indefensión de los particulares. Así se deduce de la DT3ª de la Ley de Procedimiento Administrativo Común incluso de la DT1ª de la Ley 2/2018 . Cita en apoyo de esta interpretación el Auto del TS de 15 de febrero de 2017 sobre el recurso de casación. Sentado lo anterior y de acuerdo con la LF 6/2006 la reclamación debió ser admitida por versar sobre un contrato de concesión de servicio de transporte y ser esta una materia susceptible de reclamación en materia de contratación. En este sentido recuerda esta parte que es pacífico que las concesiones de transporte reguladas en el Reglamento europeo 1370/2007 son susceptibles de ser impugnadas mediante recurso especial, no oponiéndose a ello el artículo 5 del citado Reglamento 1370/2007 , siendo aplicable el apartado 7º que alude a la obligación para los Estados miembros de arbitrar procedimientos ágiles de reclamación en esta materia.

Sentado lo anterior, para ANET tampoco cabe articular la falta de competencia objetiva del Tribunal de contratación en la eficacia directa de la Directiva 2014/23/UE, de concesiones. Recuerda esta parte que el efecto directo vertical sólo tiene lugar cuando la invocación del derecho comunitario lo realiza un particular frente al Estado que no ha traspuesto la normativa en plazo o no lo ha hecho correctamente pero no puede invocarla el propio Estado incumplidor y menos en contra de un particular . Cita a tal efecto la STS 19 de julio de 2017 .

En todo caso, considera la recurrente que la LF 2/2018 que ha traspuesto al ordenamiento navarro las citadas directivas europeas, no excluyen de las reclamaciones en materia de contratación a las derivadas del contrato de concesión. Así señala que el artículo 7.1.a de la Ley Foral 2/2018 cuando regula las exclusiones, se refiere a la relación entre el usuario del servicio público sujeto a precio público, tasa o tarifa y el concesionario pero no a la relación contractual entre administración y concesionario- STJAragón 18 de octubre de 2017.

Tampoco queda excluida esta relación por la DA 13 ª.

Finalmente considera esta parte que la interpretación que ha hecho el Tribunal de contratación de Navarra supone que la normativa foral Navarra vulnera el artículo 5.7 del Reglamento 1370/2000 , y resulta contraria al derecho europeo que en absoluto pretende suprimir sistemas de reclamación o control sino que por el contrario, obliga a establecerlos . Subsidiariamente y para el supuesto en que no se entienda así, solicita de esta Sala promueva cuestión prejudicial ante el TSJUE.

Procede, por tanto analizar los dos motivos en los que basa su falta de competencia el TCAPN para inadmitir la reclamación en materia de contratación formulada por ANET.



SEGUNDO .- Sobre la normativa foral aplicable a la reclamación en materia de contratación formulada por ANET.

Como se ha señalado en el anterior fundamento jurídico, la publicación del anuncio de licitación y de los pliegos de cláusulas en relación al contrato de concesión de transporte público de viajeros Pamplona Soria, tuvo lugar el 4 de mayo de 2018. La reclamación en materia de contratación ante el TCAPN se interpuso por ANET el 14 de mayo, habiendo entrado en vigor la nueva Ley Foral de contratos 2/2018 el día 7 de mayo.

La Disposición transitoria primera de la LF 2/2018 dispone: ' Aplicación de la ley foral.Lo dispuesto en esta ley foral será de aplicación a los contratos cuyos pliegos de cláusulas administrativas particulares o condiciones reguladoras no estuvieran aprobados en la fecha de su entrada en vigor.' En este caso, las cláusulas particulares del contrato de concesión impugnado estaban aprobadas y publicadas en el momento de entrar en vigor la LF 2/2018 por lo que este proceso se ha de regir por la ley anterior, que es la LF 6/2006.Y esa remisión a la norma aplicable ha de entenderse hecha en su integridad, incluidos los preceptos- artículos 210 a 213 - dedicados a procedimiento de reclamaciones-. Es decir el procedimiento de reclamaciones aparece integrado en el procedimiento de contratación por lo que no resulta admisible una interpretación como la defendida en el acuerdo objeto de recurso, que establece un régimen de transitoriedad doble, distinguiendo donde la norma no lo hace, entre la norma aplicable al contenido de los pliegos impugnados y la aplicable a las reclamaciones. No establece tal distinción la disposición transitoria, que utiliza la expresión ' lo dispuesto en esta ley foral ', en referencia a todo su contenido, incluido el procedimiento de reclamación por lo que a sensu contrario, será todo el contenido de la Ley Foral 6/ 2006 el que se aplique a los pliegos aprobados antes de la entrada en vigor de la LF 2/2018, como sucede en este caso.

A lo razonado no obsta lo dispuesto en el artículo 212.7 LF 6/2006 ' En todo lo no previsto en el presente Título se aplicarán las disposiciones en materia de recursos previstas en la legislación reguladora del procedimiento administrativo', dado que dicha disposición integradora o supletoria se refiere a aquellos trámites o actuaciones del procedimiento específico de reclamación en materia de contratación que puedan no estar previstas en dichos artículos pero en este caso no existe laguna o carencia a integrar ya que el régimen transitorio de la norma, aparece expresamente regulado en la DT1ª de la LF 2/2018, si bien no de la forma señalada por el Tribunal de contratos.

Aclarado lo anterior, a la reclamación en materia de contratación formulada por ANET contra el contrato de concesión del servicio de transporte de viajeros Pamplona Soria, se le ha de aplicar la LF 6/2006 que no prevé la exclusión de su ámbito de actuación de los contratos de concesión de transporte de viajeros por carretera y por tanto tampoco del régimen de reclamación especial ante el TCAPN. No concurre el primer motivo de inadmisión invocado en el acuerdo impugnado.



TERCERO .-Sobre las Directivas europeas, en particular la 2014/23/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión y su eficacia directa.

Como segundo motivo que justifica la inadmisión de la reclamación, el TCAPN apela la eficacia directa de la Directiva 2014/23/UE sobre concesiones. Este efecto se habría producido desde el 18 de abril de 2016 por transcurso del plazo sin la debida transposición, lo que permite en el caso de que la Directiva contenga un mandato preciso, claro e incondicionado , su invocación . Ahora bien, siendo esto cierto, es también preciso que el precepto suponga el reconocimiento a los particulares de un derecho frente a los poderes públicos ('efecto directo vertical ascendente'). En cambio, no es aceptable el efecto directo de las directivas para dirimir litigios entre particulares ('efecto directo horizontal') ni que los poderes públicos invoquen esta técnica frente a los particulares ('efecto directo vertical descendente').

Aclarado lo anterior, el artículo 10 de la citada directiva señala: '3. La presente Directiva no se aplicará a las concesiones de servicios de transporte aéreo basados en la concesión de una licencia de explotación en el sentido del Reglamento (CE) no 1008/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo (22), o relativos a servicios públicos de transporte de viajeros, en el sentido del Reglamento (CE) no 1370/2007 .'.

En este contexto y con cita de la resolución 738/2017 de 5 de septiembre del Tribunal Administrativo Central del recursos contractuales, el TCAPN concluye que el contrato de concesión del servicio público de transporte regular de viajeros por carretera sujeto al Reglamento 1370/2007 está expresamente excluido de la Directiva 2014/23/UE , y por tanto del régimen de recursos especiales en materia de contratación administrativa, ' dado que el objeto del recurso depende del contenido de las Directivas de contratación pública, de manera que si estas cambian, cambia la materia susceptible de recurso especial en materia de contratación pública.

Por ello considera el TCAPN que a la fecha de publicación del anuncio de licitación, carecía, en base a esta normativa europea que no se había transpuesto en plazo, de competencia objetiva para resolver la reclamación, puesto que es un tipo de contratos con regulación propia y que también por ello tenía que quedar fuera del sistema de reclamaciones en materia de contratación.

Como se ha razonado el principio de primacía del derecho comunitario supone la posibilidad de aplicarlo si transcurrido el plazo de transposición no se ha llevado a cabo tal actuación por parte de los países miembros.

STJUE de 2 de diciembre de 1987 en la sentencia de 2 de diciembre de 1997 ( ROJ: PTJUE 150/1997 - ECLI:EU:C:1997:580 ) Sentencia: 61995CJ0188 | Recurso: C-188/95 | Fantask y otros) en la que establece que: 'Según reiterada jurisprudencia, cuando las disposiciones de una Directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sean lo suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no haya adaptado el Derecho nacional a la Directiva dentro del plazo señalado, bien cuando haya procedido a una adaptación incorrecta (véase, en especial, la sentencia de 23 de febrero de 1994, Comitato di coordinamento per la difesa della cava y otros, C-236/92 , Rec. p. I-483, apartado 8). '.

Ahora bien, aun siendo esto así, no es acertada la conclusión alcanzada por el TCAPN, ya que lo que en realidad se está pretendiendo es el proscrito efecto vertical descendente, pues el Tribunal Administrativo de contratos de Navarra es un órgano independiente pero de naturaleza administrativa, de manera que no puede invocar una Directiva que la propia administración en la que se integra, no ha traspuesto y además hacerlo con un efecto perjudicial para el administrado, que se ve privado de una sistema de recurso especial que si le es reconocido por la normativa vigente. En este sentido es preciso recordar que la LF 6/2006 no excluye de su ámbito de aplicación a los contratos de concesión de servicios por lo que son posibles las reclamaciones frente a los actos de licitación de los mismos, como es el presente, sin que ello se haya entendido contrario al Reglamento comunitario 1370/2007.

A mayor abundamiento, tampoco queda claro que uno de los efectos de la Directiva 2014/23/UE al excluir de su ámbito de aplicación a los contratos de concesión sea privar de la posibilidad de interponer reclamación especial frente este tipo de contratos. Desde luego no lo dispone en ninguno de sus apartados la Directiva que tiene una función armonizadora de la normativa europea sobre el contrato de concesión pero nada ordena sobre las posibilidades de reclamación.

En definitiva tampoco la inadmisión puede basarse la eficacia directa de la Directiva 2014/23/UE porque se ha pretendido un efecto vertical descendente que en la forma interpretada por el Tribunal perjudica al administrado, al privarle del derecho a un recurso especial, como es la reclamación en materia de contratación ante el TACPN.

Lo expuesto conlleva la estimación del presente recurso ,la anulación del acuerdo 85/2018 de 8 de agosto con retroacción de actuaciones al momento de su dictado para que el TACPN resuelva el fondo de la reclamación planteada, no siendo posible hacerlo por esta Sala ya que no existe pronunciamiento por el órgano competente, a diferencia de lo que sucede tanto en la Resolución 738/2017 de 5 de septiembre de 2017 citada en el acuerdo objeto de esta litis, como en la 842/2017 de 22 de septiembre, ambas del Tribunal administrativo central de recursos en las que a pesar de declarar el tribunal la inadmisión de los recursos especiales por entender que carecía de competencia, entró a examinar la cuestión de fondo obiter dicta, actuación que no observó en este caso el TACPN.



CUARTO .- Costas.

Corresponden a la demandada.

En nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

Que debemos estimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por ASOCIACIÓN NAVARRA DE EMPRESARIOS DE TRANSPORTE POR CARRETERA Y LOGÍSTICA contra el acuerdo 85/2018 de 8 de agosto del Tribunal de contratos públicos de Navarra que se anula con retroacción de actuaciones al momento de su dictado.

Con costas a la demandada.

'Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, , en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 21-4-2016 y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.