Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 350/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 157/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00350/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 157/2018
Apelante: Servizo Galego de Saúde
Apelada: María Luisa
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 18 de julio de 2018.
El recurso de apelación 157/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por el Servizo
Galego de Saúde, representado y dirigido por el Letrado de la Xunta de Galicia, contra la sentencia de fecha
25 de enero de 2018, dictada en el Procedimiento Abreviado 74/2017 por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo Núm. 2 de los de Pontevedra , sobre función pública, siendo parte apelada Dª. María Luisa
dirigida por el letrado D. Ricardo Álvarez García.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando el recurso contencioso-administrativo presentado por el Letrado D. Ricardo Álvarez García, contra la resolución de 28 de noviembre de 2016 de la Directora de Recursos Humanos del SERGAS, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 4 de agosto de 2016 del Gerente de la EOXI Pontevedra-O Salnés, en la que se denegaba a la demandante el derecho al disfrute de un día de vacaciones anuales correspondiente a 2015, declaro que la actividad administrativa impugnada no es conforme a Derecho, anulándose y dejándose sin efecto la resolución impugnada, y reconociendo el derecho de la demandante al disfrute de un día de vacaciones anual correspondiente al 2015.

Las costas se imponen a la parte demandada, sin que su cuantía exceda de 300 euros.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- Doña María Luisa , personal estatutario fijo del Sergas con la categoría de enfermera, que presta sus servicios en el Complexo Hospitalario de Pontevedra (CHOP), impugna la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 4 de agosto de 2016 del gerente de la estructura organizativa de xestión integrada (EOXI) de Pontevedra-O Salnés, por la que se le deniega el derecho al disfrute de un día de vacaciones anuales correspondientes a 2015.

La citada demandante había estado de baja laboral por incapacidad temporal desde el 7 de marzo hasta el 26 de abril de 2016, y en la fecha de su reincorporación solicitó el disfrute de los días 29 y 30 de abril como días de libre disposición adicionales del año 2015, que fueron autorizados por la EOXI y disfrutados por la recurrente, así como el día 1 de mayo de 2016, en concepto de vacaciones adicionales del año 2015, solicitud esta última que fue denegada por solicitarse la efectividad de su disfrute fuera del plazo establecido, en base a que, según el apartado 3 del acuerdo de trasposición en materia de permiso por asuntos particulares y vacaciones por antigüedad establecidos en el Real decreto Ley 10/2015, de 11 de septiembre, publicado en el Diario Oficial de Galicia de 19 de octubre de 2015, en virtud de resolución de 15 de octubre de 2015 de la Dirección Xeral da Función Pública, los días referidos al permiso por asuntos particulares por antigüedad y los días adicionales de vacaciones por antigüedad, correspondientes al año 2015, podrán disfrutarse hasta el 30 de abril de 2015.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra estimó el recurso contencioso- administrativo y reconoció el derecho de la demandante al disfrute de un día de vacaciones anual correspondiente al año 2015.

Frente a dicha sentencia interpone la Letrada del Sergas recurso de apelación.



SEGUNDO : Alegaciones de la Letrada del Sergas en que funda su recurso de apelación.- La Letrada del Sergas alega que la sentencia de primera instancia infringe, por interpretación errónea, el apartado tercero de la resolución de 15 de octubre de 2015 de la Dirección Xeral de la Función Pública, que impide que el disfrute de los días adicionales de vacaciones por antigüedad tenga lugar después del 30 de abril de 2016.

La defensora de la Administración autonómica hace hincapié en el carácter excepcional de aquella ampliación del disfrute de los días adicionales de vacaciones por antigüedad, porque inicialmente sólo podían disfrutarse hasta el 15 de enero del año siguiente (apartado 3 de la resolución conjunta de 1 de marzo de 2001, por la que se ordena la publicación del acuerdo de concertación social sobre retribuciones y condiciones de trabajo del personal sanitario no facultativo y personas no sanitario del Sergas).

Argumenta asimismo que por circunstancias que sólo cabe atribuir a la propia demandante, esta no solicitó el disfrute antes del 7 de marzo de 2016, fecha en que inició la incapacidad temporal, de modo que cuando se reincorporó tras la baja, el 26 de abril de 2016, tan sólo le restaban tres días de trabajo en su cartelera hasta el 30 de abril de 2016.



TERCERO :Jurisprudencia comunitaria en la materia; el caso presente no está afectado por dicha jurisprudencia y no cabe extender el disfrute de los días adicionales más allá del 30 de abril de 2016.- Hemos de partir de que la Comunidad Autónoma de Galicia, en la resolución de 15 de octubre de 2015, de la Dirección General de la Función Pública, publicó el acuerdo de transposición en materia de permiso por asuntos particulares y vacaciones por antigüedad establecidos en el Real decreto-ley 10/2015, de 11 de septiembre, reconociendo el derecho de días adicionales de vacaciones por antigüedad, al disponer, en su apartado segundo, que: ' El personal dependiente de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y el dependiente de las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico de Galicia enunciadas en la letra a) del artículo 45 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre , de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, así como el personal estatutario del Servicio Gallego de Salud, tendrán derecho al disfrute de los siguientes días de vacaciones anuales, al completar los años de antigüedad que a continuación se indica: - Quince años de servicio: veintitrés días hábiles - Veinte años de servicio: veinticuatro días hábiles.

- Veinte cinco años de servicio: veinticinco días hábiles.

- Treinta o más años de servicio: veintiséis días hábiles '.

De dicho tenor literal se desprende que el conjunto de días adicionales de vacaciones por antigüedad pasan a formar parte del periodo de vacaciones anuales al que el funcionario o empleado público tiene derecho.

En el caso presente resulta de aplicación la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en la interpretación que le ha dado la sentencia del TJUE de 20 de enero de 2009.

En efecto, en el punto concreto relativo a las vacaciones anuales de que ahora se trata la normativa comunitaria tiene primacía e impediría la vigencia de la regulación legal o pactada que la contravengan, siendo de aplicación directa en el caso de chocar con las previsiones de aquella regulación nacional.

Aquella sentencia TJUE de 20 de enero de 2009 es aplicable en la medida en que también en España existía regulación legal o convencional que impedía el disfrute de vacaciones fuera del período anual también en caso de imposibilidad de goce en la anualidad por hallarse el trabajador en situación de incapacidad temporal.

La posterior sentencia del mismo TJUE de 10 de septiembre de 2009 ha seguido el mismo criterio en cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid , que tuvo por objeto asimismo la interpretación del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , en lo relativo al disfrute por el trabajador de sus vacaciones anuales en un período distinto al señalado en el calendario de vacaciones de la empresa, durante el cual estuvo en situación de incapacidad temporal, razonando que, aun cuando la Directiva 2003/88 no se opone a disposiciones o prácticas nacionales que permitan que un trabajador en situación de baja por enfermedad disfrute durante dicho período las vacaciones anuales retribuidas (sentencia de 20-1-2009 Schultz-Hoff y otros, antes citada, apartado 31), del apartado 22 y 25 de la propia sentencia se desprende que, en caso de que el trabajador no desee disfrutar las vacaciones anuales durante el período de incapacidad temporal, debe asignársele un período distinto para su disfrute; en base a ello establece dicha sentencia de 10 de septiembre de 2009 , en su parte dispositiva, que ' El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones nacionales o convenios colectivos que establezcan que un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad temporal durante el período de vacaciones anuales fijado en el calendario de vacaciones de la empresa en la que está contratado no tiene derecho, una vez dado de alta médica, a disfrutar sus vacaciones anuales en un período distinto del fijado inicialmente, en su caso fuera del período de referencia de que se trate '.

Lógicamente, esa doctrina se ha de aplicar asimismo cuando el/la trabajador/a ha estado de situación de incapacidad laboral durante todo el período anual que quedaba para poder disfrutar del resto de sus vacaciones (en este caso, en 2009), pues si no se interpreta así, y en todo caso se obligase a hacerlas efectivas en la misma anualidad a que corresponden, se imposibilitaría el disfrute o se impondría hacerlo en coincidencia con el período de incapacidad, lo que es contrario al espíritu que anima a la Directiva así como a la interpretación por aquella sentencia comunitaria.

La posterior sentencia de 22 de noviembre de 2011 dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia comunitaria reitera el anterior criterio.

En nuestra sentencia de 16 de marzo de 2011 definíamos la naturaleza y trazábamos los contornos del derecho a las vacaciones anuales retribuidas, y hacíamos hincapié en la necesidad del reconocimiento de su disfrute cuando no se ha podido ejercer en el período anual ordinario por incapacidad temporal, por lo que hemos de traer a la presente los razonamientos que expresábamos en aquella sentencia.

Hemos de partir de la naturaleza del derecho en liza. Así, el derecho a las vacaciones anuales retribuidas, sin ser absoluto en cuanto a las fechas de su ejercicio, forma parte del núcleo irrenunciable de los derechos propios de un Estado social ( STC 324/2006 ). Así, se ha reconocido en el ámbito de la Función Pública, tanto en el viejo artículo 68 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 , como en el vigente artículo 50 de la Ley 7/2007, de 12 de abril .

En orden a señalar lo que nuestro Tribunal Constitucional ha precisado sobre sus limitaciones, la STC 324/2006 ha rechazado el carácter absoluto del derecho a las vacaciones admitiendo limitaciones que 'traen causa principal en las necesidades de organización de cualquier actividad laboral y de los servicios públicos', siendo admisibles únicamente 'los límites derivados de su propia naturaleza y finalidad o los que aparezcan impuestos por la necesaria protección de un interés constitucionalmente legítimo, y respetuosos con el principio de proporcionalidad'.

Y en cuanto a los confines de su definición legal actual, en el ámbito de la Administración del Estado, aquel criterio se acoge generosamente de la mano de la LO 3/2007, de 22 de Marzo, de igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuyo artículo 59 establece:'Sin perjuicio de las mejoras que pudieran derivarse de acuerdos suscritos entre la Administración General del Estado o los organismos públicos vinculados o dependientes de ella con la representación de los empleados y empleadas al servicio de la Administración Pública, cuando el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal derivada del embarazo, parto o lactancia natural, o con el permiso de maternidad, o con su ampliación por lactancia, la empleada pública tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta, aunque haya terminado el año natural al que correspondan. Gozarán de este mismo derecho quienes estén disfrutando de permiso de paternidad'.

En aquella sentencia nuestra de 16 de marzo de 2011 argumentábamos asimismo: ' hay que tener en cuenta que la limitación del 'año natural' a que alude el citado art.50 del EBEP ('Los funcionarios públicos tendrán derecho a disfrutar como mínimo, durante cada año natural, de unas vacaciones retribuidas') viene fijada en términos dispositivos (con garantía de 'mínimos'), lo que evidencia que el alcance del disfrute de vacaciones no es una materia de orden público que no admita derogación en contrario para mejorar, sino que es materia sujeta a flexibilidad en su desarrollo, aplicación e interpretación allí donde estén presentes razones fundadas en la tutela de intereses legítimos, como es el derecho al descanso.

Hemos de incidir nuevamente en el criterio del Tribunal de Justicia comunitario, teniendo en cuenta que su jurisprudencia es fuente de Derecho interno bajo los principios de primacía de Derecho comunitario y que comporta incluso, bajo ciertas condiciones, la inaplicación de leyes internas en contrario. Y junto al mismo, el principio de interpretación conforme con el derecho comunitario que deposita en el órgano jurisdiccional la obligación de 'hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva' (STJCE 13/11/90, asunto Marleasing, y 25/07/08, asunto Janecek). En suma, el Derecho interno no claudica ante el Derecho comunitario sino que se integra y orienta bajo sus determinaciones, evitando interpretaciones que lo vacíen de efecto útil.

Así, la sentencia, ya mencionada, del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (en adelante TJCE) de fecha 20 enero 2009, C-350/2006 y 520/2006, seguida del reciente fallo de 10 de Septiembre de 2009, C-277/08 , ha aplicado pro operario el test de proporcionalidad de los límites temporales señalados para el disfrute de las vacaciones anuales cuando se solapa el disfrute y la incapacidad temporal (derive o no de maternidad), provocando el cambio jurisprudencial en la jurisdicción social ( SSTS, Sala 4ª 24 de Junio de 2009 , 18 de Enero de 2010 , 21 de Enero de 2010 , 4 de Febrero de 2010 y 13 de Julio de 2010 ) sobre la incidencia de la IT en el periodo de vacaciones previamente fijado y no disfrutado por esa incapacidad '.

Se plantea la cuestión de si esa doctrina jurisprudencial comunitaria, acogida pacíficamente por la jurisdicción social, resulta aplicable al caso del personal funcionario (o al estatutario). A este respecto, adelantaremos que a nuestro juicio la respuesta es afirmativa, ya que el derecho de vacaciones y su ejercicio constituye una garantía del trabajador en sentido amplio y que se predica de todo empleado público, al margen de la naturaleza o calificación jurídica de la relación que el Derecho nacional le otorgue.

En efecto, la Directiva 89/391 es la Directiva Marco de Seguridad y Salud, que mereció desarrollo por otras directivas sectoriales, particularmente por la Directiva 93/104, codificada por la Directiva 2003/88/CE.

El apartado 3 del art. 1 de la Directiva 93/104 - y el mismo precepto de la precedente Directiva 88/2003/ CE- acota el ámbito de aplicación circunscribiéndolo a los trabajadores que presten sus servicios en todos los sectores de actividad, privados o públicos, entendiéndose por tales, « las actividades industriales, agrícolas, culturales, de ocio, etc. » ( art. 2 de la Directiva 89/391 ), y si bien la propia Directiva define al empresario como « cualquier persona física o jurídica que sea titular de la relación laboral con el trabajador .. » [art.

3.b)], también lo es que entre las exclusiones que aquella cita expresamente en su art. 2.2, sólo se alude a « determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil », y ello siempre y « cuando se opongan [ ... ] de manera concluyente las particularidades inherentes » a esas actividades.

En consecuencia (al igual que el TJCE aplicó un concepto amplio de trabajador público afectando a cualquier relación funcionarial a efectos del viejo art.48.4 TCEE ), la Directiva de Seguridad y Salud se inspira en un concepto funcional de 'trabajador' (como persona que presta servicios por cuenta ajena) siendo indiferente el concepto orgánico (o la naturaleza de la entidad pública en que se inserta).

Abona esa interpretación amplia de trabajador público, la STJCE Sala 2ª, sentencia de 12 de Enero de 2006, C-132/2004 , (recurso de incumplimiento contra el Reino de España), que declaró la interpretación restrictiva de las excepciones señalando que, ' conforme a reiterada jurisprudencia, tanto del objeto de la Directiva 89/391 , que consiste en promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, como del tenor literal de su artículo 2, apartado 1 , se deduce que el ámbito de aplicación de esta Directiva debe entenderse de manera amplia. De ello dedujo el Tribunal de Justicia que las excepciones a dicho ámbito, previstas en el apartado 2, párrafo primero, del referido artículo, deben interpretarse restrictivamente ' añadiendo que ' el criterio utilizado por el legislador comunitario para determinar el ámbito de aplicación de la Directiva 89/391 no está fundado en la pertenencia de los trabajadores a los distintos sectores de actividades contemplados en el artículo 2, apartado 2, párrafo primero , de dicha Directiva, considerados globalmente, como las fuerzas armadas, la policía y el servicio de protección civil, sino exclusivamente en la naturaleza específica de ciertos cometidos especiales desempeñados por los trabajadores dentro de dichos sectores, que justifica una excepción a las normas dictadas por la citada Directiva, en razón de la absoluta necesidad de garantizar una protección eficaz de la colectividad '.

Por todo ello, la interpretación de la Directiva de Seguridad y Salud efectuada por el Tribunal de Justicia es aplicable a los funcionarios públicos, y al personal estatutario, de igual modo que al personal laboral.

Por último, en el plano puramente interpretativo, hay que tener en cuenta que el derecho al descanso tiene engarce constitucional, particularmente en el art. 40.2 de la Constitución , que protege la salud del trabajador y que posibilita también la conciliación de la vida personal con la laboral y el ejercicio de otros derechos constitucionales. Así, el Tribunal Constitucional ha subrayado que la 'finalidad originaria del derecho a las vacaciones es la de posibilitar a los trabajadores el período de ocio que se reputa necesario para compatibilizar su vida laboral con el descanso, si bien... es un tiempo caracterizado por la libertad del trabajador para la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida' ( STC 192/2003 y 324/2006 ). Por tanto, el art. 40.2, por fuerza del art. 10, ambos de la Constitución , según el alcance de las resoluciones de la OIT, ha de ser interpretado en el sentido más favorable a la efectividad del derecho, sin que puedan presumirse restricciones, máxime cuando en el caso enjuiciado no se ha opuesto por la Administración razón específica alguna y concretamente vinculada al servicio público que justifique la denegación del derecho.

Merece ser destacado asimismo que, después de aquella STJUE de 20/1/2009, la sentencia de 21 de Junio de 2012 (78/11, caso Anged ) del propio TJUE, reconoce el derecho litigioso, también, al trabajador que estando de vacaciones sufre la incapacidad laboral. Razona en los siguientes términos, 'Mediante su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, si el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones nacionales que establezcan que un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad laboral sobrevenida durante el período de vacaciones anuales retribuidas no tiene derecho a disfrutar posteriormente de las vacaciones anuales coincidentes con el período de incapacidad laboral.

16 Al respecto ha de recordarse, en primer término, que, según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones (...) 17 En segundo lugar, nótese que el derecho a vacaciones anuales retribuidas no sólo tiene una importancia especial por su condición de principio del Derecho social de la Unión, sino que también está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (...).

18 En tercer lugar, el derecho a vacaciones anuales retribuidas no puede ser interpretado de manera restrictiva (véase la sentencia de 22 de abril de 2010, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols, C486/08 , Rec. p. I3527, apartado 29).

19 Además, es pacífico que la finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas consiste en permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un período de ocio y esparcimiento. Tal finalidad difiere de la correspondiente al derecho a causar baja por enfermedad. Este último derecho se reconoce a los trabajadores con el fin de que puedan recuperarse de una enfermedad (véase la sentencia de 10 de septiembre de 2009, Vicente Pereda, C277/08 , Rec. p. I8405, apartado 21).

20 El Tribunal de Justicia ya ha declarado, en particular, que de la finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas se desprende que un trabajador que se encuentre de baja por enfermedad durante un período de vacaciones anuales fijado previamente tiene derecho, a petición suya y al objeto de poder disfrutar efectivamente sus vacaciones anuales, a tomarlas en fecha distinta a la de la baja por enfermedad (véase la sentencia Vicente Pereda, antes citada, apartado 22).

21 De la mencionada jurisprudencia, relativa a un trabajador que se encuentra en situación de incapacidad laboral antes del inicio del período de vacaciones anuales retribuidas, resulta que carece de pertinencia el momento en que sobreviene dicha incapacidad. Por consiguiente, el trabajador tiene derecho a disfrutar de sus vacaciones anuales retribuidas coincidentes con un período de baja por enfermedad en un período posterior, con independencia del momento en que haya sobrevenido esa incapacidad laboral.

22 En efecto, sería aleatorio y contrario a la finalidad del derecho a las vacaciones anuales retribuidas, precisado en el apartado 19 de la presente sentencia, conceder ese derecho al trabajador únicamente a condición de que este último ya se encuentre en situación de incapacidad laboral cuando se inicie el período de vacaciones anuales retribuidas.

23 El Tribunal de Justicia ya ha declarado en este contexto que el nuevo período de vacaciones anuales -que se corresponde con la duración del solapamiento entre el período de vacaciones anuales inicialmente fijado y la baja por enfermedad-, del que el trabajador puede disfrutar una vez dado de alta médica, puede fijarse, en su caso, fuera del período de referencia de las vacaciones anuales en cuestión (véase, en este sentido, la sentencia Vicente Pereda, antes citada, apartado 23 y el fallo de la sentencia).

24 A la vista de cuanto precede debe responderse a la cuestión planteada que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones nacionales que establezcan que un trabajador que se encuentre en situación de incapacidad laboral sobrevenida durante el período de vacaciones anuales retribuidas no tiene derecho a disfrutar posteriormente de las vacaciones anuales coincidentes con el período de incapacidad laboral.' Finalmente, la posibilidad de disfrutar la vacaciones en otras fechas que no se corresponda con el año natural en el que se han devengado, ha sido llevada por el legislador a la norma. Y así, el apartado 2 del artículo 50 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público establece que: '2. Cuando las situaciones de permiso de maternidad, incapacidad temporal, riesgo durante la lactancia o riesgo durante el embarazo impidan iniciar el disfrute de las vacaciones dentro del año natural al que correspondan, o una vez iniciado el periodo vacacional sobreviniera una de dichas situaciones, el periodo vacacional se podrá disfrutar aunque haya terminado el año natural a que correspondan y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado'.

Con esta disposición nuestra normativa interna se acoge a la mencionada doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en las citadas sentencias de 20 enero 2009 (asuntos C-350/2006 y 520/2006), 10 de septiembre de 2009 (asunto C-277/08 ) sobre la incidencia de la incapacidad temporal en el periodo de vacaciones previamente fijado, seguida a su vez por el Tribunal Supremo en sentencias como las de 21 de enero de 2010 y 4 de febrero de 2010 .

La exposición precedente pone de manifiesto claramente que tanto la doctrina comunitaria como el tenor del artículo 50.2 del RDL 5/2015 se refieren, en lo que ahora interesa, al caso en que la situación de incapacidad temporal impida iniciar el disfrute de las vacaciones dentro del año natural al que correspondan.

En consecuencia, ni aquella doctrina comunitaria ni esta regulación legal pueden extenderse al caso de que la situación de incapacidad temporal no surge dentro del año natural al que corresponden las vacaciones anuales (en este caso 2015), sino que sobreviene en la anualidad siguiente en que se pretende su disfrute.

Como regulación excepcional, ya hemos visto que el apartado 3 del acuerdo de trasposición en materia de permiso por asuntos particulares y vacaciones por antigüedad establecidos en el Real decreto Ley 10/2015, de 11 de septiembre, publicado en el Diario Oficial de Galicia de 19 de octubre de 2015, en virtud de resolución de 15 de octubre de 2015 de la Dirección Xeral da Función Pública, permite que los días referidos al permiso por asuntos particulares por antigüedad y los días adicionales de vacaciones por antigüedad, correspondientes al año 2015, se disfruten hasta el 30 de abril de 2016.

En cuanto norma excepcional, no cabe su interpretación extensiva, con arreglo al artículo 4.2 del Código Civil , por lo que no resulta factible extender más allá de aquel 30 de abril de 2016 su disfrute.

Y es que, habiéndose iniciado su período de baja el 7 de marzo de 2016, no cabe duda de que desde el 1 de enero hasta esa fecha pudo la actora solicitar el disfrute de aquellos días adicionales, y si no lo hizo fue debido a su exclusiva voluntad, por lo que sólo a ello fue debido que se generase la situación en virtud de la cual el 26 de abril de 2016, día de su reincorporación, sólo le quedaban, hasta el 30 de abril de 2016 (último día de disfrute de los días adicionales) tres días de trabajo en su cartelera.

Frente a lo anteriormente argumentado no puede prosperar lo razonado por la juzgadora 'a quo', quien expone que los días adicionales de antigüedad fueron recuperados a finales del año 2015 (entrada en vigor el 20 de octubre de 2015), de modo que no se había contado con todo el año anterior para el disfrute, a lo que añade, para valorar la diligencia en la solicitud, que de no haber mediado la incapacidad temporal habría tenido tiempo suficiente para el disfrute.

Este argumento de la sentencia de primera instancia no puede ser compartido porque también entre el 1 de enero y el 6 de marzo de 2016 tenía tiempo suficiente la recurrente para haber disfrutado los días adicionales que le restaban, y si bien es cierto que la incapacidad temporal es imprevisible y la baja redujo los días de 2016 en que podía disfrutar de los días adicionales, lo cierto es que no fue la baja lo que hizo desaparecer la posibilidad del pleno disfrute de aquellos días adicionales, y no se puede obligar a la Administración a pechar con la consecuencia de aquella falta de diligencia por parte de la empleada pública.

Por otra parte, a estos efectos no tiene relevancia alguna el hecho de que en 2015 no hubiera podido disfrutar la demandante de los días adicionales sino hasta que a finales de octubre se recuperaron, porque de hecho el disfrute se solicitó para 2016.

La Administración facilitó el disfrute de los días adicionales, primero permitiendo su ampliación hasta el 30 de abril de 2016, y después accediendo a la solicitud respecto a los dos días adicionales por permiso, y no puede considerarse contraria a Derecho la denegación del día restante, porque en ello se ha acomodado a lo que la normativa reguladora de la materia impone.

En consecuencia lleva razón la Letrada del Sergas en el sentido de que la sentencia apelada infringe, por interpretación errónea, la resolución de 15 de octubre de 2015 de la Dirección Xeral de la Función Pública, pues con la previsión de su apartado 3 no se vulnera ni contradice la doctrina y jurisprudencia comunitaria, y al permitir el disfrute más allá del 30 de abril de 2016 se está haciendo una inadecuada interpretación extensiva de aquel aparado 3 de la resolución de 15 de octubre de 2015.

Todo lo cual ha de llevar a la revocación de la sentencia de primera instancia, con la correlativa desestimación del recurso contencioso-administrativo.



CUARTO : Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al estimarse el recurso de apelación no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Pontevedra de 25 de enero de 2018 , REVOCAMOS la misma, y en su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por DOÑA María Luisa contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 4 de agosto de 2016 del gerente de la estructura organizativa de xestión integrada (EOXI) de Pontevedra-O Salnés, por la que se le deniega el derecho al disfrute de un día de vacaciones anuales correspondientes a 2015, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0157-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.