Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 350/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 28/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00350/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 28/18
RECURRENTES: Dª Felicisima y otras
PROCURADORA: Dª MARIA EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD (SESPA)
REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL SESPA
CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADORA: Dª PILAR ORIA RODRIGUEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso contencioso administrativo número 28/18, interpuesto por Dña. Felicisima , Dña. Julia y Dña. Justa
, representadas por la Procuradora Dª María Eugenia Castañeira Arias, actuando bajo la dirección Letrada de
D. José Rivero Seguín, contra la Consejería de Sanidad del Principado (SESPA), representada por el Letrado
del SESPA, siendo parte codemandada la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, representada
por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

A medio de Otrosí interesó el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 13 de julio de 2018, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 26 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la Procuradora Sra. Castañeira Arias, en nombre y representación de Dña. Felicisima , Dña. Julia y Dña. Justa , se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el día 23-10-2017 por la Consejería de Sanidad que desestimó la reclamación presentada por dichas recurrentes, en el expediente de responsabilidad patrimonial nº 2016/119.



SEGUNDO. - Alega la parte recurrente en su demanda que Dña. Paula fue diagnosticada el día 15-12-2014 de una estenosis severa e insuficiencia leve- moderada, además de insuficiencia mitral leve y que dicha estenosis obstruye el tracto de salida del ventrículo izquierdo, a no ser que haya recambio valvular inmediato y que en este caso no se practicó, pese a presentar una clara sintomatología, así como que le hubiera favorecido por dos cuestiones: por la estenosis aórtica y por la endocarditis, por lo que, a su juicio, concurren todos los requisitos para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración, pues en este caso existe una vinculación de causa a efecto entre la omisión del tratamiento quirúrgico y el fallecimiento, ya que la autopsia refiere que la válvula estaba calcificada, sin uso, por lo que quiebra la lex artis, concretándose el daño en el fallecimiento de Dña. Paula por retraso injustificado del recambio de la válvula aórtica protésica, interesando en el suplico de su demanda una indemnización de 84.359,13 € más intereses.

A dichas pretensiones se opusieron el Principado de Asturias y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, en los términos que constan en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, interesando ambos la desestimación del recurso.



TERCERO. - Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en su bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causa de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuricidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , 'no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria'.

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).



CUARTO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, para su resolución es preciso tener en cuenta las siguientes circunstancias que resultan de interés a los efectos debatidos: 1).- Dña. Paula , nacida el día NUM000 -1936, de 79 años en la fecha de los hechos, según el informe emitido por su perito médico D. Marcial tenía los siguientes antecedentes médicos: insuficiencia venosa crónica y varices en miembros inferiores, cataratas, hernia hiatal y RGD, HTA e hipercolesterolemia de larga evolución, como factores de riesgo vascular, colecistitis/colecistectomía, inflamación de vesícula que fue necesario extirpar en 2012, lesiones antiguas en vértices pulmonares, obstrucción intestinal secundaria a adherencias post-colecistectomía, resuelta tras liberación de bridas mediante intervención quirúrgica abierta en 2014, colestasis por coledocolistiasis, resuelta mediante CPRE en 2015, folio 240 de autos.

2).- Dña. Paula fue sometida a cirugía de recambio valvular aórtico en enero de 2012, implantándose una prótesis Mitroflow 21, al alta el 7 de febrero el estudio ecocardiográfico muestra missmatch con gradiente transvalvular 51/28 y dos chorros de regurgitación leve.

3).- El 11-3-2015 refiere un empeoramiento clínico de seis meses de evolución, habiendo realizado un eco trastorácico y un eco tresesofágico en diciembre de 2014 en el Hospital de Cabueñes compatibles con estenosis severa protésica con buena función sistólica. En esta consulta se deja indicado un angio TC preferente para permitir definir si es candidata a TAVI.

4).- El 30-6-2015 ingresa en el HUCA (Área de corazón) en situación de insuficiencia cardíaca descompensada, presentando buena respuesta al tratamiento pautado. Durante el ingreso se completan los estudios previos al TAVI (coronariografía, angio TC y valoración preanestésica) y se acepta para dicho procedimiento, siendo dada de alta el día 10 de julio de 2015, pendiente de programar la fecha del procedimiento.

5).- El TAVI se programa para el día 20 de julio y el ingreso para el día previo 19 de julio de 2015.

Comienza con fiebre unos días después del alta y es ingresada el día 16 de julio con la sospecha de endocartitis infecciosa. Durante su ingreso se recogen hemocultivos positivos a Staff. Epidermitis y el ETT detecta un engrosamiento de la porción anterior del anillo aórtico no descrita anteriormente. Por lo que ante la aparición de dicha patología intercurrente obliga a cancelar el procedimiento, ya que es una contraindicación absoluta para el mismo.

6).- A pesar del tratamiento antibiótico intensivo pautado, iniciado el mismo día del ingreso y modificado acorde con el antibiograma, la evolución fue desfavorable y falleció el 25 de julio de 2015.

7).- El informe de autopsia ha señalado que ' La válvula aórtica protésica aparece totalmente calcificada, no funcionante y justo por debajo se identifica 'abombamiento'.

8).- No se ha practicado prueba pericial judicial.

9).- La parte recurrente se apoya en el informe pericial emitido por el perito D. Marcial , aportado a los autos y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA en el informe pericial emitido por dictamed, obrante a los folios 81 a 102 del expediente administrativo. Todos ellos ostentan la especialidad en Medicina Interna.

10).- El Consejo Consultivo ha propuesto la desestimación de la petición interesada por la parte recurrente.



QUINTO.- Sentado cuanto antecede, resta por resolver la pretensión articulada sustancialmente por la parte recurrente, consistente en que, se según indicó en el fundamento de derecho segundo, en este caso, a su juicio, existe una vinculación de causa a efecto entre la omisión del tratamiento quirúrgico y el fallecimiento, ya que la autopsia refiere que la válvula estaba calcificada, sin uso, concretándose el daño por el retraso injustificado del recambio de la válvula aórtica protésica.

En dicho sentido examinados los informes periciales aportados por las partes, cabe señalar que el perito de la parte recurrente D. Marcial , tras detallar los antecedentes médicos existentes, indica en sus conclusiones que desde que se conoció la situación de degeneración protésica valvular aórtica que se constata ecográficamente el 17-12-2014, el tiempo corre en contra de la supervivencia de la paciente, en tanto que no se proceda al recambio de la prótesis, ya sea mediante la intervención quirúrgica clásica o en este caso por TAVI, a su entender, correctamente elegida, y que, sin embargo, no es hasta el 10-7-2015, casi siete meses después de conocer la patología que ponía en serio peligro su superviviencia, cuando se completan las pruebas para el TAVI y que hubo tiempo más que suficiente a lo largo de esos siete meses para llevar a cabo aquélla, que hubiera supuesto una oportunidad de supervivencia, refiriendo asimismo que en la semana en que es aceptada y citada para el recambio valvular cuando se desencadenó la infección que detalla. Por otro lado, los peritos que emitieron el informe de dictamed para la codemandada señalaron en el mismo que Dña. Paula falleció a consecuencia de una endocartitis infecciosa sobre prótesis valvular biológica aórtica, colocada tres años antes por una estenosis aórtica severa y que estaba pendiente de la colocación de un TAVI, por degeneración de la prótesis biológica que se había implantado y que el tiempo transcurrido desde que se inició el estudio de adecuación para el TAVI fue de cuatro meses y nueve días y que desde que ingresó con nueva sintomatología fue de veinte días. Y el Director AGC del Corazón del HUCA señaló en su informe que la paciente presentó un cuadro infeccioso sobre la válvula aórtica que condujo al fallecimiento.

Por todo ello, considerando las circunstancias concurrentes y vista la oportunidad referida en el informe pericial de parte, así como el resultado de dicho informe es por lo que estamos ante un supuesto de una pérdida de oportunidad, ya que como ha señalado el Tribunal Supremo ' la caracterización de la 'pérdida de oportunidad' se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta ' ( STS de 26 de septiembre de 2014, rec. 3637/2012 ), y también como ' la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ' ( STS de 19 de octubre de 2011, rec. 5893/2006 ).

Ahora bien, en ese escenario de incertidumbre también es lo cierto que no existe concreción del alcance que se hubiera podido producir en ese lapso de tiempo, que como se dijo, el perito de parte sitúa en siete meses y que la codemandada pretende reducir a un tiempo inferior ya señalado, y si bien resulta admisible un margen de tiempo razonable derivado de la organización sanitaria, también es lo cierto que en este caso, tal recambio ha sido evidenciado como necesario incidiendo en tal pérdida de oportunidad, dada la naturaleza de la intervención o colocación del TAVI, al resultar patente la dolencia cardíaca que padecía y el riesgo inherente. Ahora bien, también ha de tenerse en cuenta en el caso que nos ocupa, de acuerdo con lo razonado y examinado el expediente administrativo, considerando la edad de la paciente y antecedentes médicos de la misma que resulta extremadamente difícil de determinar, pues este desconocimiento de cómo hubiera podido evolucionar la misma de haber llevado a cabo aquélla con anterioridad encierra una situación de privación de expectativas que, desde el punto de vista jurídico, viene calificado como pérdida de oportunidad ( SSTS de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008 ). Por ello, lo expuesto no puede transformarse en un título omnicomprensivo del conjunto de daños reclamados, habiendo señalado esta Sala en sentencia de fecha 18-2- 2019 que ' el sistema de valoración de los daños corporales en el ámbito de los accidentes de circulación, mediante el baremo derivado de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado (aplicable al tiempo de las cuestiones aquí debatidas), tiene un valor simplemente orientador, no vinculante para los Tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (entre otras, STS de 23 de diciembre de 2009, rec. 1.364/2008 ), lo que ha llevado a declarar que ' la aplicación incorrecta de un baremo no vinculante -suponiendo que efectivamente tuviera lugar- no constituye una infracción de la legalidad y, por consiguiente, no sirve de fundamento para casar la sentencia impugnada ' ( STS de 9 de febrero de 2010, rec. 858/2007 ).

En conclusión, ante las circunstancias singulares concurrentes el único concepto indemnizable es la pérdida de unas expectativas muy reducidas, por lo que procede fijar al respecto una cantidad a tanto alzado, acudiendo a un juicio ponderado y prudente de la Sala, en el que considerando las circunstancias concurrentes expuestas y a falta de otros datos objetivos y que, como se dijo, en este caso no se ha practicado prueba pericial judicial y valorando las pruebas practicadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, procede fijar una indemnización de 10.000 euros, a dividir por iguales partes entre las recurrentes, al no expresar la parte recurrente ninguna particularidad al respecto; cantidad que se califica como deuda de valor y se estima actualizada incluidos los intereses a la fecha de la presente sentencia, rechazando, en consecuencia, cualquier otro concepto indemnizatorio, por lo que de acuerdo con los razonamientos anteriormente expuestos procede estimar en parte el recurso.



SEXTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98 no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Castañeira Arias en nombre y representación de Dña. Felicisima , Dña. Julia y Dña. Justa , contra la resolución de 23-10-2017 de la Consejería de Sanidad, en el que intervinieron el Principado de Asturias y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, los cuales actuaron a través de sus representaciones procesales; resolución que se anula por no ser conforme a derecho, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración, condenando a la misma a abonar a la parte recurrente una indemnización de 10.000 euros incluidos los intereses legales a la fecha de la presente sentencia. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.