Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 350/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 180/2018 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 180/2018
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NÚMERO 350/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
En Bilbao, a nueve de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso registrado con el número 180/2018 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna
la resolución de 19 de diciembre de 2017 del T.E.A.F. de Gipuzkoa, sobre liquidaciones del Impuesto de
Sociedades (ejercicios 2008, 2009 y 2010) y sanciones derivadas correspondientes al ejercicio 2010.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE: GEDI GRUPO DE PROMOCION E INFRAESTRUCTURAS, S.A., representada por el procurador
D. GABRIEL MARCOS RICO y dirigida por la letrada D.ª NEREA GOIRIENA ARCE.
- DEMANDADA: La DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, representada por la procuradora D.ª BEGOÑA URIZAR
ARANCIBIA y dirigida por la letrada D.ª ANA ROSA IBARBURU ALDAMA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de febrero de 2018 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el procurador D. GABRIEL MARCOS RICO, actuando en nombre y representación de GEDI GRUPO DE PROMOCIÓN E INFRAESTRUCTURAS, S. A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 19 de diciembre de 2017 del T.E.A.F. de Gipuzkoa, sobre liquidaciones del Impuesto de Sociedades (ejercicios 2008, 2009 y 2010) y sanciones derivadas correspondientes al ejercicio 2010; quedando registrado dicho recurso con el número 180/2018.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.



CUARTO.- Por Decreto de 26 de septiembre de 2018 se fijó como cuantía del presente recurso la de 119.350,08 euros.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Por Acuerdo Gubernativo del Ilmo. Sr. Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 06 de noviembre de 2019, y por motivo de la baja por enfermedad de la Magistrada D.ª Paula Platas García, se designó como Ponente en estos autos al Magistrado D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA.

OCTAVO.- Por resolución de fecha 15 de noviembre de 2019 se señaló el pasado día 21 de noviembre de 2019 para la votación y fallo del presente recurso.

NOVENO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por GEDI GRUPO DE PROMOCIÓN E INFRAESTRUCTURAS, S. A., que recurre en vía contencioso-administrativa la resolución de 19 de diciembre de 2017 del T.E.A.F. de Gipuzkoa, sobre liquidaciones del Impuesto de Sociedades (ejercicios 2008, 2009 y 2010) y sanciones derivadas correspondientes al ejercicio 2010.

La demanda se basa en los siguientes motivos impugnatorios: a) Indefensión del obligado tributario al no haberse tenido en cuenta ni incorporarse al expediente los escritos de alegaciones presentados por la parte el 06 de agosto de 2015.

b) La ampliación del plazo de duración del procedimiento en 12 meses es improcedente.

c) Han de eliminarse 45 días de paralización del expediente que se han imputado a la actora, al no haberse apercibido a la parte.

d) Alude a concretos ejercicios: - 2007: GEDIPE Sociedad de Promoción de Empresas, S. L., realizó un ajuste extracontable negativo por importe de 529.492,03 , destinándolo a la concesión de un préstamo participativo a GEDI Promoción Residencial, S. L., por importe de 1.280.000 el 22 de julio de 2008. Se alude a que no se ha eliminado el crédito participativo en 5 años pero ello se produciría el 22 de diciembre de 2011, con la absorción de empresas por la actora pero la responsabilidad habría sido de GEDIPE, Sociedad de Promoción de Empresas.

- ejercicio 2009: GEDIPE, Sociedad de Promoción de Empresas, S. L., realizó un ajuste extracontable de 789.732,89 , pero se ha destinado a 'otras reservas'.

- ejercicio 2010: GEDIPE, Sociedad de Promoción de Empresas, S. L., realizó un ajuste extracontable de 274.858,62 , que también destinó a 'otras reservas'.

e) Aplicación de la D. Transitoria 2ª N.F. 13/2012, de 27 de diciembre. Ello conllevaría que, en el ejercicio 2007, al haber transcurrido más de 5 años, no habría integración; en el ejercicio 2009, entre 3 años y un día y 4 años, integración del 40 %; y en el ejercicio 2010, entre 2 años y un día y 3 años, integración del 60 %.

f) No procede la imposición de sanción alguna al no concurrir el requisito de la culpabilidad y haber utilizado la actora una interpretación razonable de la norma tributaria.

Por su parte, la representación de la Diputación Foral de Gipuzkoa contesta a la demanda defendiendo la conformidad a derecho del acuerdo impugnado.



SEGUNDO.- Que el primer motivo impugnatorio de la demanda alude a que la recurrente ha quedado en situación de indefensión al no haberse tenido en cuenta ni incorporarse las alegaciones presentadas por la parte el 06 de agosto de 2015.

Al respecto, indicaremos que en la fecha antes indicada consta presentado escrito de alegaciones, sin que la Inspección las haya tenido en cuenta ya que en el acuerdo de liquidación se indica que 'el interesado no presentó alegaciones a la propuesta de regularización en el plazo establecido al efecto'.

Por otro lado, la normativa tributaria de Gipuzkoa no prevé las consecuencias de ello. De ahí que haya que acudir al derecho administrativo general, habiendo jurisprudencia que entiende que esta circunstancia no genera la nulidad de lo actuado si no se ha producido indefensión material (así, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2013 o de 29 de marzo de 2017).

En este caso, dichas alegaciones se han podido reproducir y hacer valer tanto en vía económico administrativa como jurisdiccional, con lo que la Sala entiende que no se ha producido indefensión material en este caso.

Por consiguiente, este motivo de impugnación no podrá prosperar.



TERCERO.- Que el segundo motivo del recurso se refiere a que la parte recurrente considera improcedente la ampliación del plazo de duración del procedimiento en 12 meses, ya que no concurrían las circunstancias necesarias para ello.

Pues bien, el Art. 147.1 Norma Foral 2/2005, de 08 de marzo, establece un plazo de 12 meses de duración del procedimiento. Por su parte, el Art. 49 del Decreto 31/2010, de 16 de noviembre, de Reglamento de la Inspección Tributaria establece la ampliación de dicho plazo en los siguientes supuestos: a) Cuando revistan especial complejidad.

El apartado 2 considera que concurre tal complejidad cuando el volumen de operaciones del obligado tributario sea igual o superior al requerido para la obligación de auditar sus cuentas; cuando se compruebe la actividad u operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas; y cuando las actuaciones a realizar impliquen a un número de obligados tributarios superior a 75, siempre que sean precisas esas actuaciones para la regularización de la situación tributaria del obligado.

El acuerdo de ampliación del plazo partía de que las actuaciones revestían especial dificultad, por un lado, al estar comprobando el otorgamiento de préstamos participativos por parte de GEDIPE SPE a GEDI Promoción; por otra parte, el propio régimen especial de promoción de empresas es complejo al no estar suficientemente desarrollada su normativa ni existir jurisprudencia al respecto; y añade la gran cantidad de documentación a comprobar.

Así, no es que el Servicio de Inspección deba dar razón de la concurrencia ad casum de un supuesto o supuestos de especial dificultad, amén de constatar la concurrencia de aquellos a los que la norma atribuye esa calificación, pues esa calificación comporta una presunción iuris et de iure, lo que no se compadece con el concepto jurídico indeterminado de especial dificultad que habrá que aplicar, en cambio, cuando no se aprecie ninguno de los supuestos enunciaedos ad exemplum como reveladores de esa circunstancia.

La jurisprudencia ( STS de 29 de enero de 2014; Rec. 4649/2011) sobre el juicio motivado de especial complejidad de las actuaciiones, con referencia no solo a la concurrencia de alguno de los supuestos enumerados ad exemplum por la norma, sino también en atención al objeto de la investigación, sustenta en el artículo 31 ter del RGIT 'a estos efectos y sin perjuicio de su necesaria apreciación a la vista de las circunstancias del caso concreto objeto de comprobación, podrá considerarse que las actuaciones revisten especial complejidad cuando se produzca alguno de los supuestos siguientes: ¿.'.

Tampoco es que el acuerdo de prórroga del plazo inicial de 12 meses deba atender al cómputo de duración de las actuaciones inspectoras, descontadas las interrupciones justificadas o no imputables a la Administración Fora, ya que tal cómputo solo es procedente una vez concluido el procedimiento para determinar si aquellas se han han practicado dentro del plazo máximo; sino que la concurrencia de los supuestos en que, según la precitada norma foral, debe considerarse que las actuaciones revisten 'especial dificultad' es requisito necesario pero no suficiente para estimar debidamente justificada la prórroga en cuestión del plazo inicial de 12 meses, sino que la propuesta de prórroga del Servicio de Inspector debe asentarse en un juicio ponderado de las circunstancias concurrentes, esto es, la previsión de las actuaciones pendientes y de su duración visto el resultado de las ya practicadas y el alcance de la investigación en curso.

Dicho esto, en el caso enjuiciado, la ampliación del plazo se acuerda con una justificación genérica y estereotipada sin indicar detalles del supuesto inspeccionado y sin previsión de posibles actuaciones pendientes y su posible duración, en función de lo ya investigado.

En este caso, la duración del procedimiento ha sido del 04 de julio de 2013 al 19 de enero de 2016, es decir, 929 días.

Ello hace que no sean relevantes las dilaciones que se imputan a la actora y que se cifran en 230 días pues, si los descontamos de los 929 días de duración, nos quedarían 730 lo que supera con creces el plazo de un año, habida cuenta de que la ampliación del plazo se ha considerado no conforme a derecho.

Tal como establece la Ley General Tributaria (Art. 150) la consecuencia de lo expuesto no determina la caducidad del procedimiento pero no se considera interrumpida la prescripción durante el plazo excedido.



CUARTO.- Que, sentado lo anterior, y dadas las fechas antes indicadas, la finalización de la actuación inspectora habría de haberse producido el 04 de julio de 2014, habiendo de tenerse presente que, con carácter general, la presentación del impuesto de sociedades finaliza a finales de julio de cada anualidad.

Ello hace que, de forma manifiesta, ha operado la prescripción de los ejercicios 2008 y 2009, y así será declarado por esta Sala.

Sin embargo, no habría operado respecto del ejercicio 2010 pues el plazo finalizaría a finales de julio de 2014.

Habremos, por tanto, a continuación, la alegación de la parte recurrente relativa a la aplicación de la D.

Transitoria 2ª N. F. 13/2012, de 27 de diciembre.

Lo cierto es que la N. F. 13/2012 se refiere, en realidad, a la derogación del régimen especial de sociedades de promoción de empresas.

En realidad, en este caso, la salida de la recurrente de dicho régimen especial no se produce por su derogación sino que sale de dicho régimen en fusión de una función voluntaria de empresas.

Ello hace que no quepa aplicársele la D. Transitoria 2ª de la citada N. F.



QUINTO.- Que analizaremos ahora la sanción impuesta a la actora.

Dicha sanción se basa en no haber realizado en el ejercicio 2010 el ingreso correspondiente a la pérdida de exención obtenida por aplicación del Art. 60.6 N. F. 7/1996 en el ejercicio 2008.

Habiéndose anulado la liquidación correspondiente a 2008, de la que deriva la deuda que se atribuye como no abonada en 2010, procederá dejar sin efecto esta sanción.



SEXTO.- Que, al estimarse en parte el recurso, no procederá hacer expresa imposición de las costas del presente recurso ( Art. 139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por GEDI GRUPO DE PROMOCIÓN E INFRAESTRUCTURAS, S. A., contra la resolución de 19 de diciembre de 2017 del T.E.A.F. de Gipuzkoa, sobre liquidaciones del Impuesto de Sociedades (ejercicios 2008, 2009 y 2010) y sanciones derivadas correspondientes al ejercicio 2010, debemos: 1º) Declarar la no conformidad a derecho, y anular, el acuerdo recurrido en relación con las liquidaciones de los ejercicios 2008, 2009, y la sanción correspondiente a 2010.

2º) Declarar la conformidad a derecho, y confirmar, la liquidación del ejercicio 2010.

3º) No hacer expresa imposición las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0180 18, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 9 de diciembre de 2019.