Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 351/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 252/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00351/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso número: Procedimiento Ordinario 252/2017
Recurrente: D. Blas
Administración demandada: Dirección General de la Policía
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 18 de julio de 2018.
El recurso contencioso-administrativo que con el número 252/2017 pende de resolución en esta Sala,
ha sido interpuesto por D. Blas , representado por la procuradora Dª. Beatriz Castro Álvarez y dirigido por el
letrado D. Alfonso Iglesias Fernández, contra la resolución de 17 de febrero de 2017 dictada por el Director
General de la Policía, siendo parte demandada la Dirección General de la Policía, representada y dirigida por
el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de la reclamación.- Don Blas impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 17 de febrero de 2017 de la Dirección General de la Policía, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 16 de noviembre de 2016, por la que se deniega el abono del 100 % de las retribuciones que venía percibiendo en servicio activo.



SEGUNDO : Alegación de inadmisibilidad del recurso por desviación procesal.- En primer lugar, el Abogado del Estado alega la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en base a la apreciación de desviación procesal entre lo pretendido en vía administrativa y en vía contencioso- administrativa.

En concreto, argumenta el defensor de la Administración General del Estado que en la vía administrativa el actor solicitaba que le fuera reconocido el derecho a percibir el 100 % de las retribuciones que se le venían abonando mientras permanecía en servicio activo desde el momento de su pase a la situación de segunda actividad y mientras permaneciese en dicha situación administrativa.

Por el contrario, en el suplico de la demanda se solicita la percepción del salario desde la fecha de baja (30/5/2014) hasta la incoación del expediente de jubilación por incapacidad permanente (21/5/2015) por sr derivado de acto de servicio.



TERCERO : Concurrencia de inadmisibilidad por desviación procesal.- El contraste de la solicitud deducida por el recurrente en vía administrativa y en vía jurisdiccional evidencia que, en efecto, concurre la desviación procesal que se alega por el Abogado del Estado En efecto, en el escrito presentado el 21 de julio de 2016 en la Jefatura Superior de Policía de Galicia (folios 1 y 2 del expediente) el señor Blas , funcionario de la Policía Nacional, con categoría de Policía, en segunda actividad sin destino, solicitó que le fuese reconocido el derecho a percibir el 100 % de las retribuciones que se le venían abonando mientras permanecía en servicio activo desde el momento en que se produce el pase a la situación de segunda actividad y durante el período en que se encontrase en dicha situación administrativa, aclarando en el cuerpo de dicho escrito que el pase a segunda actividad por insuficiencia de condiciones psicofísicas se acordó por resolución de 29 de febrero de 2016, invocando como fundamento de aquella solicitud el artículo 73.2 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional , según el cual ' Los Policías Nacionales que hayan pasado a la situación de segunda actividad a causa de una enfermedad o accidente profesional producidos en acto de servicio o como consecuencia del mismo, que hayan sido así declarados conforme a lo establecido en esta Ley Orgánica, percibirán el cien por cien de las retribuciones que vinieran devengando cuando se encontraban en la situación de servicio activo '.

Sin embargo, con ocasión de la impugnación de la resolución de 17 de febrero de 2017 de la Dirección General de la Policía, en el suplico del escrito de demanda se solicitó por el propio señor Blas , como situación jurídica individualizada, que se reconociese su derecho a percibir el 100 % de su salario desde la fecha de la baja (30/5/2014) hasta la incoación del expediente de jubilación por incapacidad permanente (21/5/2015), por ser derivado de lesiones ocasionadas en acto de servicio.

En consecuencia, la primera solicitud, deducida en vía administrativa, se refería al 100 % de las retribuciones que se le venían abonando mientras permanecía en servicio activo desde el momento en que se produce el pase a la situación de segunda actividad y durante el período en que se encontrase en dicha situación administrativa, de modo que el comienzo del período postulado se iniciaba el 29 de febrero de 2016, en que se produjo el pase a la situación de segunda actividad, y se amparaba en el mencionado artículo 73-2 de la LO 9/2015 .

Sin embargo, lo interesado en el suplico de la demanda se refiere a un período anterior, que abarca desde el 30 de mayo de 2014 hasta el 21 de mayo de 2015, y a un concepto diferente (baja en lugar de segunda actividad por insuficiencia de condiciones psicofísicas), además de que el artículo 73.2 de la LO 9/2015 no puede amparar esta pretensión, ya que dicho precepto sólo comprende a quien haya pasado a la situación de segunda actividad, por lo que resulta patente la desviación procesal que se invoca.

Al evacuar el traslado que le fue conferido con motivo de la alegación de la inadmisibilidad, la parte actora alega que entiende que el período de baja laboral, o invalidez transitoria, también debe ser remunerado de conformidad a la causa que originó dicha situación, esto es, por accidente laboral y no por enfermedad común, que es su petición en este procedimiento.

Aclara el recurrente que, siendo cierto que en el procedimiento de ejecución de la sentencia de 21 de marzo de 2017 , dictada en el procedimiento ordinario 106/2016 de esta Sala y Sección (en la que se anuló la resolución de 18 de febrero de 2016 de pase a segunda actividad, y se reconoció el derecho del actor a ser declarado en situación de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio, y derivado de lesión en acto de servicio) se le ha reconocido el derecho a cobrar la prestación de jubilación desde la fecha de incoación del expediente de incapacidad, esto es, desde el 21 de mayo de 2015, el presente recurso se formuló sobre la diferencia de la prestación a recibir por el demandante y en el período restante, desde el 30 de mayo de 2014, en que se le expidió la baja médica por incapacidad temporal, hasta la incoación del procedimiento de jubilación, el 21 de mayo de 2015.

Pese a que en esas alegaciones el demandante trata de hacer creer que esa ha sido su petición desde el inicio del expediente administrativo, ello no se ajusta a la realidad, como se deduce del tenor literal de la solicitud deducida en vía administrativa que anteriormente hemos examinado.

Es más, el artículo 73.2 de la LO 9/2015 nunca podría servir de fundamento a la pretensión planteada en vía judicial, porque aquel precepto se refiere a las retribuciones a que se tiene derecho desde el pase a la situación de segunda actividad, y la solicitud deducida en la demanda es relativa a un período anterior.

Ello aparte de que desde que la mencionada sentencia de 21 de marzo de 2017 anuló la resolución de pase a segunda actividad ni siquiera se cumple el presupuesto fáctico del citado artículo 73.2 de la LO 9/2015 .

En definitiva, concurre el motivo de inadmisibilidad de desviación procesal, que se estima recogido en el artículo 69.c de la Ley de jurisdicción contencioso-administrativa , que tiene lugar, según la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 4 de Noviembre de 2003, rec.3142/2000 ), en caso de planteamiento de pretensiones no suscitadas en vía administrativa.



CUARTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , han de imponerse las costas al recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; con arreglo al artículo 139.4 LJ , se fija en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Blas contra la resolución de 17 de febrero de 2017 de la Dirección General de la Policía, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la de 16 de noviembre de 2016, por la que se deniega el abono del 100 % de las retribuciones que venía percibiendo en servicio activo, imponiendo las costas al demandante, fijando en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-00-0252-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.