Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 351/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 446/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00351/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2018 0000628
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000446 /2018 /
Sobre: AGUAS
De D./ña. Luis Carlos
ABOGADO ROBERTO LOPEZ CAMPILLO
PROCURADOR D./Dª. MARIA JULIA BERNAL MORATA
Contra D./Dª. CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL SEGURA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 446/2018
SENTENCIA núm. 351/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
D.ª Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A n.º 351/19
En Murcia, a once de junio de dos mil diecinueve.
En el recurso contencioso administrativo n.º 446/18, tramitado por las normas del procedimiento
ordinario, en cuantía de1.000 €, y referido a: sanción por uso privativo de agua desalada.
Parte demandante:
D. Luis Carlos , representado por la Procuradora Sra. Bernal Morata y dirigido por el Letrado Sr. López
Campillo.
Parte demandada:
La Administración General del Estado, Confederación Hidrográfica del Segura (CHS), representada y
defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Acto administrativo impugnado:
Resol ución de la Presidencia de la CHS cuya fecha no consta (ref. SAN-40/2018 (6865), por la que
se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 23 de enero de 2018 del mismo
Organismo, dictada en el expediente sancionador NUM000 , que impuso a la recurrente una sanción de
1.000 € de multa y le ordena el cese inmediato del uso privativo de aguas procedentes de la desalinizadora de
Valdelentisco hasta que no obtenga la preceptiva autorización o concesión de ese Organismo. Todo ello por
la comisión de una infracción leve del art. 116.3.g) en relación con el 59 del TRLA 1/2001, en relación con los
arts. 117 del mismo Texto Legal y 315.i) del RDPH, por haber realizado un uso privativo de aguas procedentes
de la desalinizadora de Valdelentisco, en un volumen de 8.000 m3 durante el primer trimestre del año 2017,
sin la correspondiente concesión administrativa autorización administrativa de ese Organismo, según Informe
propuesta del Sr. Comisario de Aguas de 30 de marzo de 2017 (Ref. INF-883/2016).
Pretensión deducida en la demanda:
Que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución administrativa que impone la
sanción y la prohibición de uso privativo del agua desalada de la Desaladora de Valdelentisco, suministrada
por la sociedad mercantil estatal Aguas de las Cuencas Mediterráneas, S.A.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech , quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 15 de junio de 2018, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.



TERCERO. - Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia. Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 31 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la parte actora el presente recurso contencioso-administrativo, contra la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura, cuya fecha no consta (ref. SAN-40/2018 (6865), por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 23 de enero de 2018 del mismo Organismo, dictada en el expediente sancionador NUM000 , que impuso a la recurrente una sanción de 1.000 € de multa y le ordena el cese inmediato del uso privativo de aguas procedentes de la desalinizadora de Valdelentisco hasta que no obtenga la preceptiva autorización o concesión de ese Organismo. Todo ello por la comisión de una infracción leve del art. 116.3.g) en relación con el 59 del TRLA 1/2001, en relación con los arts. 117 del mismo Texto Legal y 315.i) del RDPH, por haber realizado un uso privativo de aguas procedentes de la desalinizadora de Valdelentisco, en un volumen de 8.000 m3 durante el primer trimestre del año 2017, sin la correspondiente concesión administrativa autorización administrativa de ese Organismo, según Informe propuesta del Sr. Comisario de Aguas de 30 de marzo de 2017 (Ref. INF-883/2016).

La resolución impugnada, tras exponer los antecedentes de hecho, rechaza los argumentos esgrimidos por la parte recurrente señalando, respecto a la ausencia de culpabilidad y de sujeto infractor que lo actuado ha acreditado la realización del hecho imputado mediante informe propuesta del Sr. Comisario de Aguas de 30 de marzo de 2017, documento que goza de presunción de certeza por ser un documento público formulado por un funcionario que tiene la condición de autoridad ( art. 77.5 de la ley 39/2015 . En cuanto a la existencia de un convenio con Acuamed que su existencia resulta irrelevante de acuerdo con la sentencia de esta Sala 262/16 , al ser las aguas desaladas de dominio público hidráulico ( art. 2 TRLA 1/2001) y someterse al régimen de autorización y planificación previsto en el art. 52 de la misma Ley , que señala que dicho dominio se adquiere por disposición de la Ley o concesión administrativa y en el art. 59 del mismo texto que establece que todo uso privativo del dominio público hidráulico, no incluido en el art. 54, requiere concesión administrativa, sin que pueda confundirse la concesión para la construcción y explotación de la desaladora con la autorización que precisa el usuario final a otorgar por el Organismo de cuenca, autorización que no puede ser sustituida por un convenio con la empresa estatal creada para la construcción y explotación de dicha desaladora. Es por tanto necesaria una concesión en régimen de servicio público regulada en el art. 62 TRLA , que como excepción posibilita cuando las aguas sean para riego, el titular de la concesión no sea también el de las tierras a las que el agua va destinada; siendo sin embargo requisito indispensable determinar la superficie de riego, siendo evidente que cuando se firmó el convenio dicha superficie no estaba especificada. En definitiva, señala que como viene estableciendo esta Sala la existencia del convenio no exime al usuario de la obligación de obtener la correspondiente autorización administrativa que autoriza el uso privativo del agua, que solo puede conceder la Confederación. No se vulnera tampoco el principio de tipicidad ya que según el art. 52 TRLA el uso privativo se adquiere por disposición legal o precisa de concesión, concesión a la que también se refiere el art. 59. De ahí que los hechos estén correctamente tipificados en el art. 116.3 g) TRLA que considera infracción administrativa el incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de loa actos a que obliga , la cual se califica como leve de acuerdo con el art. 315 i) RDPH al que se remite el art. 117 TRLA. Por lo demás gradúa la sanción conforme a los criterios establecidos en el art. 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y dentro del marco legal de imposición de hasta 10.000 euros; sanción que ha sido impuesta acertadamente en su grado medio (4.050 euros) según la fundamentación señalada en la resolución recurrida, partiendo de la división de la sanción máxima prevista en tres grados, mínimo, medio y máximo, conforme al principio de proporcionalidad.



SEGUNDO. - Alega la parte actora, tras exponer de forma detallada los antecedentes de hecho y explicar exhaustivamente el iter seguido a lo largo del procedimiento administrativo, como fundamentos de su pretensión, expuestos de forma sintética, los siguientes motivos jurídico- materiales: 1.- Vulneración de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos .

En el expediente administrativo sancionador se han incluido diversos listados, páginas 7, 8, 9, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 con los datos privados de todos los usuarios de Valdelentisco, personas físicas, y también jurídicas, que presuntamente han cometido infracciones administrativas y que se han comunicado por la CHS en todos y cada uno de los expedientes sancionadores a los demás usuarios de Valdelentisco sancionados, relativos a nombre, dirección, población, provincia, CIF, volúmenes facturados mensuales de octubre de 2017 a marzo de 2018; lo cual constituye una infracción administrativa.

2.- Falta de prueba de uso privativo, con vulneración del principio de presunción de inocencia .

No ha quedado acreditado en el expediente el uso privativo de agua de la Desalinizadora de Valdelentisco, en un volumen de 81.000 m³, durante el primer trimestre de 2017.

El Acuerdo de incoación de expediente sancionador se realiza visto el Informe Propuesta del Sr.

Comisario de Aguas de 30 de marzo de 2017, sin embargo, dicho Informe propuesta no puede acreditar hecho alguno por los siguientes motivos: 1.º Este informe-propuesta se corresponde a la facturación de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2016 remitida por Acuamed el 2 de marzo de 2017 y 23 de enero de 2017, sin embargo, la presunta infracción se corresponde por presuntos usos privativos del primer trimestre de 2017.

2º El 30-3-2017 el Comisario de Aguas requiere a Acuamed para que remita los consumos de agua desalada del primer trimestre de 2017.

3.º Hasta 11 de mayo de 2017 Acuamed no remite la facturación correspondiente al primer trimestre de 2017.

4.º No consta en el expediente acta o denuncia alguna del uso privativo de agua para riego.

La Administración se basa en los documentos públicos antes mencionados a los que otorga fuera probatoria de acuerdo con el art. 77.5 de la Ley 39/15 , dada su presunción de certeza, con una argumentación que no comparte, ya que tales documentos no han sido formalizados por un funcionario público, al ser el personal de ACUAMED laboral, sin que tengan la condición de autoridad.

Además, dice, tampoco pueden acreditarse la realización de un uso privativo con la información aportada por la sociedad, porque la facturación es previa, por tanto, se informa del volumen de agua pagado, no consumido, tal y como se señala la propia Acuamed en el expediente, se trata de una relación de facturas emitidas, cuando se paga el agua desalada, ésta se encuentra dentro de una mezcla homogénea de agua salada todavía en el Mar Mediterráneo.

Y ha quedado acreditado que Acuamed no puede certificar consumos individuales de agua desalada, ya que solo dispone el consumo global por toma que corresponde a una pluralidad de usuarios, como se determina varias veces en el expediente. Acuamed no dispone de elementos de control individual, solamente exigible cuando se otorga la concesión de forma individual, cuando lo que no informe consumos reales durante primer trimestre de 2017, ya que el tratarse de tomas conjuntas no puede acreditar los consumos individuales (en el caso del actor obtiene el agua mediante dos tomas compartidas con otros usuarios).

3.- De la acreditación del órgano sustantivo competente para otorgar concesiones en las desaladoras declaradas de interés general. Dirección General del Agua.

Entiende que la CHS es incompetente como órgano sustantivo para la concesión del uso privativo en las desaladoras declaradas de interés general. La CHS no tiene competencias para otorgar concesiones de las desaladoras declaradas de interés general. Sin embargo, esa usurpación de funciones ha motivado cientos de sanciones con anterioridad a la presente. Pues el 19 de julio de 2018 el Sr. Director General del Agua, superior jerárquico de la CHS, del Ministerio para la Transición Ecológica mediante Resolución se establece que el órgano sustantivo para otorgar concesiones de la Desaladora de Valdelentisco es la Dirección General del Agua pues la incoación por órgano incompetente, Confederación Hidrográfica del Segura, es un acto administrativo viciado y por tanto anulable, al estar declarada de interés general y ser competencia de la Administración General del Estado y, en particular, de la Dirección General del Agua, en virtud del art. 24 de la Ley de Aguas . También se atribuye la competencia, como órgano sustantivo, a la Dirección General del Agua en los R.D. 1130/2008, 401/2012, 424/2016 y 895/2017, decretos de la estructura orgánica de los distintos Ministerios competentes en materia de aguas. A los que hay que sumar los arts. 13.3 , 46.1 y 124.1 de la Ley de Aguas y 33 del RD 927/1988, de 29 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Administración Pública del agua y de la planificación hidrológica, en desarrollo de los Títulos II y III de la Ley de Agua regula qué es competencia del Presidente de la Confederación. Las clausulas contenidas en los convenidos que exigen obtener autorización de la CHS para el uso privativo de las aguas son nulas de pleno derecho y la orden de cese de dicho uso es un acto viciado y anulable; todo ello teniendo en cuenta que no consta que se haya efectuada delegación alguna en favor del Presidente de la CHS 4.- Procedimiento legalmente establecido . Una vez que la competencia no es de la CHS procede averiguar si el procedimiento aplicado es el legalmente establecido, llegando a una conclusión negativa en relación a los procedimientos concesionales tramitados hasta la fecha, ya que se habían tramitado como concesiones provisionales y a precario siguiendo la orden del Comisario de Aguas de 2012, cuando se debieron tramitar de acuerdo con lo establecido en los arts. 104 y ss. RDPH.

5.- Alude asimismo a la inscripción de la actividad de desalación en el Registro de Aguas , señalando que la reciente Instrucción del órgano sustantivo de la AGE, Dirección General del Agua de 2 de abril de 2018, cambia la interpretación de la Comisaría de Aguas de la CHS: DOC. D.6, al señalar: ' En tanto que estas sociedades estatales realizan explotación, se puede entender el convenio de gestión directa y/o sus modificaciones como paraguas de la actividad de desalinización y por tanto, ese convenio y/o su modificación que ampara la explotación de una planta desalinizadora. podemos considerado que hace las veces de una concesión para la actividad de desalinización. en el sentido del artículo 13 del TRLA.

En relación al segundo punto de su escrito y en base lo expresado para el primero, sí resultaría pertinente y convendría a juicio de esta unidad, la inscripción de tales convenios en el Registro de Aguas del organismo de cuenca'.

Por tanto, la anotación debía hacerse con los requisitos exigidos en el art. 194 RDPH, con lo que es evidente que el convenio de gestión directa ha de anotarse en el Registro de Aguas y supone una autorización especial conforme al art. 59.5 de la Ley que dice: 'No obstante lo dispuesto en el apartado 1, los órganos de la Administración Central o de las Comunidades Autónomas podrán acceder a la utilización de las aguas previa autorización especial extendida a su favor o del Patrimonio del Estado, sin perjuicio de terceros.' 6.- Alude a continuación a la interpretación analógica del concepto y procedimiento de las aguas superficiales realizado por la CHS, alegando que no tiene en cuenta en las diferencias de concepto, origen natural o artificial, coste o gratuidad en el origen del recurso, garantía o no de disponibilidad, procedimientos de la AGE para su aprovechamiento, que tiene su mayor exponente en los expedientes sancionadores. Alude a los conceptos de derivación de aguas y compra de agua aplicado analógicamente por la CHS y seguidamente a lo que considera la Directiva Marco del Agua 2000/60 y el Ministerio de Agricultura como aguas superficiales o subterráneas. Dice que la incorporación del agua desalada del mar al DPH requiere intervención administrativa pero exigida por la CHS al administrado, sin que exista un tipo punitivo que califique como infracción el uso de aguas desaladas sin concesión o autorización.

7.- Alude seguidamente al régimen jurídico de la desalación de agua del mar , establecido por la Ley 42/2007, que modifica la Ley de Aguas (art. 13.1 ), llegando a la conclusión de que de dicho régimen se desprende que es preceptivo conceder autorización a los consumidores finales.

8.- También hace referencia en la demanda a la interpretación que realiza la Abogacía del Estado.

9.- Sigue señalando los efectos que tienen los convenios de gestión directa de promoción, financiación y explotación de infraestructuras públicas.

10.- Alude también la existencia de una descoordinación de la actividad administrativa y de un anormal funcionamiento de las Administraciones Públicas.

11.- Insiste seguidamente en la falta de tipicidad de los hechos imputados.

12.- También indica que el actor carece de responsabilidad al no haber incurrido en malicia ni negligencia.

13.- Sigue diciendo que la decisión de prohibir el uso privativo a todos los usuarios y de cesar el suministro es arbitraria y va en contra del interés general, señalando que el art. 7 CC no ampara el ejercicio antisocial del derecho.

14. También alega que la Administración ha actuado con desviación de poder .

Resulta acreditado con la documental aportada, que los objetivos del Gobierno de la Nación de implementar un nuevo sistema de financiación de obra hidráulica, en un régimen de colaboración público- privada, establecidos mediante Acuerdos del Consejo de Ministros y aprobados en los Convenios de Gestión Directa autorizados, al margen de la tradicional gestión presupuestaria han sido contradichos con la tradicional actividad del Organismo Autónomo.

15.- Que se ha vulnerado el principio de confianza legítima .

16.- Se refiere también a la interpretación jurisprudencia de esta Sala en contra de las recientes resoluciones administrativas de la Dirección General del Agua sobre la regulación jurídica de las aguas desaladas declaradas de interés general.

17.- Por último, de forma claramente reiterativa hace referencia a la nulidad o anulabilidad de la actividad administrativa impugnada.



TERCERO. - La Administración demandada se opone al recurso con base en los siguientes argumentos: Se recurre, a través del presente procedimiento, la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por el actor frente a la contra la desestimación del Recurso de Reposición dirigido contra la Resolución por la que se impone al recurrente sanción de 1000 € por la comisión de una infracción leve del artículo 116.3 letra g, del Texto Refundido de la Ley de Aguas ('El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga.') en relación con el artículo 59.1 de la misma norma , que expresa: 'Todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 requiere concesión administrativa.' La parte recurrente, en síntesis, alega: - Falta de tipicidad.

- Ausencia de culpabilidad, al haber confiado legítimamente en que su aprovechamiento, en base al convenio celebrado con ACUAMED, no requería otorgamiento de concesión por la Confederación Hidrográfica del Segura.

- Falta de proporcionalidad.

Respecto de la tipicidad, debe analizarse la exigibilidad de título concesional por parte de la demandante, en relación con el convenio suscrito entre ésta y ACUAMED.

Resulta evidente que ACUAMED es una Sociedad Estatal, por lo que no puede otorgar concesiones de aprovechamiento privativos de aguas en favor de terceros. En efecto, ni está dentro de su objeto ni de sus potestades. Concretamente, en relación con la potestad de otorgar concesiones, potestad pública por excelencia, no habría más que enunciar la disposición adicional duodécima de la LOFAGE (entonces vigente) que expresa: 'Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.' Además, este criterio viene siendo sostenido constantemente por el órgano judicial al que me dirijo, pudiendo citarse Sentencia 279/2017 , P.O.234/2016 : 'Conviene precisar que esta misma Sala y Sección ha dictado las sentencias núms. 157/17, de 16 de marzo , ( PO 262/16 ), 167/17, de 16 de marzo ( PO 60/16 ), 209/2017, de 29 de marzo ( PO 232/16 ), y 257/17, de 5 de abril ( PO 263/16 ), en cuyos recursos se alegaban los mismos motivos de impugnación e idénticos fundamentos que los aducidos en el presente, por lo que razones de coherencia, seguridad jurídica y unidad de criterio, nos llevan a reproducir los mismos fundamentos. Así, alega la recurrente, en primer lugar, la innecesaridad de obtener autorización de la CHS para la utilización del agua procedente de la desalinizadora, por considerar que dicha concesión ya existe al entender que la concesión que habilita el aprovechamiento del agua desalada es la otorgada a las Sociedades Estatales que tienen encomendada la construcción y explotación de las obras hidráulicas, en este caso la planta desaladora de Valdelentisco, conforme a lo dispuesto en los artículos 132 y ss. de la Ley de Aguas . Y, en todo caso, entraría en juego lo dispuesto en el artículo 62 de la misma Ley , de tal manera que nos encontraríamos ante una concesión en régimen de servicio público.

En definitiva, considera la recurrente, que la empresa estatal que tiene encomendada la construcción y explotación de la planta desaladora goza también de una concesión para el uso del agua que produce y que puede disponer de ella libremente.

Tal alegación no puede tener favorable acogida desde el momento en el que por disposición legal las aguas procedentes de la desalación forman parte del dominio público hidráulico ( art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas), y, por tanto, debe someterse al régimen general de planificación y autorización previsto en la norma; y en este sentido, el artículo 52 de la Ley de Aguas dispone de forma contundente que 'el derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa', y el artículo 59 del mismo texto legal establece que 'todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 requiere concesión administrativa', sin que pueda confundirse la concesión para la construcción y explotación de la desalinizadora con la autorización que precisa el usuario final que va a hacer un uso privativo de esa agua desalada. Autorización o concesión que solo puede otorgar el Organismo de cuenca que ostenta la competencia para ello, y que nunca podría ser sustituida por un convenido con la empresa estatal creada para la construcción, explotación y gestión de la Planta desalinizadora de Valdelentisco (AGUAS DE LA CUENCA DEL SEGURA, S.A.) En cuanto a la consideración de 'Concesión en régimen de servicio público', el artículo 62 de la Ley de Aguas la regula en los siguientes términos: 1. Podrán otorgarse concesiones de aguas para riego, en régimen de servicio público, a empresas o particulares, aunque no ostenten la titularidad de las tierras eventualmente beneficiarias del riego, siempre que el peticionario acredite previamente que cuenta con la conformidad de los titulares que reunieran la mitad de la superficie de dichas tierras.

2. En este supuesto, la Administración concedente aprobará los valores máximos y mínimos de las tarifas de riego, que habrán de incorporar las cuotas de amortización de las obras.

3. El titular de una concesión para riego en régimen de servicio público, no podrá beneficiarse de lo previsto en el artículo 55.3, correspondiendo a los titulares de la superficie regada el derecho a instar una nueva concesión, en los términos de dicho apartado.' Se trata, pues, de una excepción a la regla general prevista en el artículo anterior en cuanto a los requisitos para la obtención de la concesión de agua de riego, que exige que cuando el destino de las aguas fuese el riego, el titular de la concesión deberá serlo también de las tierras a las que el agua vaya destinada, permitiendo que se otorgue la concesión a persona distinta del titular de la superficie que vaya a ser regada.

Requisito indispensable de toda concesión para agua de riego, como es la que nos ocupa, es la determinación de la superficie a la que va a ir destinada. Y resulta evidente que cuando se otorgó la contratación, explotación y gestión de la planta desalinizadora a la empresa estatal, no se determinó concretamente la superficie que iba a ser regada, por lo que nunca podría considerarse una concesión habilitante para el uso privativo de aguas por parte de los regantes, ni la sociedad estatal puede sustituir al Organismo de cuenca en la determinación de los particulares que ostentan esos derechos.

En definitiva, como de forma reiterada ha venido manteniendo esta Sala, entre otras en sentencia 492/16, de 20 de junio (Rec. 392/14 ), 493/16, de 20 de junio (Rec. 412/14), 252/16, de 23 de marzo (Rec.

366/14) y la sentencia nº 1000/16, de 27 de diciembre (Rec. 258/15 ), la disponibilidad de agua procedente de la desalinización, el suministro de la misma por la sociedad que se ocupa de su gestión, o la suscripción de un convenio para su adquisición, no eximen al usuario de la obligación de obtener la correspondiente concesión administrativa que le autorice el uso privativo del agua, que solo podrá otorgar el Organismo de cuenca con competencia en la materia.' En cuanto a la alegación relativa a la ausencia de culpabilidad, no hay más que analizar el convenio suscrito entre Acuamed y el demandante, en el que se indica claramente la necesidad de que los particulares cuenten con concesión o autorización para el uso del agua.

Así resulta en primer lugar de la estipulación quinta, que expresa: ' Es competencia de la Confederación Hidrográfica del Segura la autorización, o concesión previa, habilitante para la firma del presente Convenio de suministro y todas aquéllas relativas al Organismo de cuenca que derivan del carácter demanial del agua desalinizada, en particular la inspección y vigilancia del cumplimiento de las condiciones de las concesiones y autorizaciones otorgadas .' Asimismo, la estipulación novena relativa a las causas de extinción, que dispone: '3. - Por declaración de la Confederación Hidrográfica del Segura de caducidad de la concesión o revocación de la autorización habilitantes del presente contrato de suministro de agua desalinizada.' Se realiza por tanto una distinción entre las autorizaciones y concesiones que deben de contar aquellos que disfrutan del agua y la distribución de la misma que efectúa Acuamed.

Para concluir, debemos rechazar la última alegación relativa a la falta de proporcionalidad de la sanción: En primer lugar, por el hecho de que la Ley fija una horquilla en la que discrecionalmente (siguiendo los parámetros de la misma norma) se mueve la Administración. En este caso se ha motivado suficientemente el respeto de los mismos en la graduación. Particularmente, se ha puesto de manifiesto, y tenido en cuenta, la superficie regada ilícitamente, así como la intencionalidad y del interesado.

Asimismo, debe desecharse la argumentación relativa a la ausencia de los daños causados al dominio público, pues de los mismos se generaría una agravación de la infracción. Es decir, no puede alegarse la ausencia de un elemento objetivo del tipo para denunciar la graduación de la infracción que, en caso de reunirlo, se agravaría.

A lo anterior debe agregarse que, como expresa el artículo 131 de la Ley 30/1992 , no puede resultar más beneficioso para el infractor cometer la infracción que respetar la normativa vigente.

Por último, la suma fijada definitivamente es sensiblemente inferior a la fijada por la Sala en fallos previos, al rebajar las sanciones impuestas por la CHS en casos similares. Esta suma, en definitiva, es extraordinariamente reducida, siendo igual al 10% del límite máximo que permite la norma para las sanciones por infracciones leves.



CUARTO. - Las cuestiones planteadas han sido resueltas por la Sala entre otras en la sentencia 259/19, de 16 de mayo (recurso 473/18 ), reiterada en la sentencia 331/19, de 31 de mayo (recurso 445/18 ), cuyo criterio debe ser mantenido en la presente por evidentes razones de coherencia y seguridad jurídica. Decía la Sala en dicha sentencia: Como ya señalamos en la sentencia 238/19, de 16 de abril (PO 463/18) al resolver un recurso en el que se imponía una sanción inferior a esta pero por hechos idénticos a los que aquí nos ocupa aunque referido a un menor volumen de agua usada en el que se alegaban las mismas cuestiones que en este, conviene precisar que esta Sala y Sección ha dictado múltiples sentencias, como la 157/17, de 16 de marzo , ( PO 262/16 ), 167/17, de 16 de marzo ( PO 60/16 ), 209/2017, de 29 de marzo ( PO 232/16 ), o 224/17 ( PO 234/16 ), entre otras muchas, también referidas al riego de parcelas de terreno con agua desalinizada comprada a Acuamed de la desaladora de Valdelentisco, pero en aquellas, a diferencia de este supuesto, el expediente sancionador comenzaba con una denuncia formulada por el Servicio de Policía de Aguas y Cauces, acompañada en ocasiones de unas fotografías, y el/la recurrente reconocían el uso privativo de las aguas, pero entendía que tenía derecho al uso del agua de la desaladora sin necesidad de obtener de forma expresa una autorización o concesión de la CHS al estar amparado el uso de dicha agua desalada por un convenio suscrito con la Sociedad Estatal que la gestiona (Acuamed); mientras que en este expediente la única prueba es un listado enviado por Acuamed a requerimiento de la CHS, que ignoramos si se refiere a factura de agua consumida por la recurrente o a factura abonada y todavía no consumida, y, en cualquier caso, no ante una denuncia en forma o Acta levantada al efecto por funcionario público en el que conste que se está procediendo al riego con agua desalada. No nos consta el uso que se le da al agua, el lugar, en su caso, donde se riega, etc. Lo que, como ahora señalaremos, tienen gran importancia para resolver el presente recurso, ya que, pese a que el Abogado del Estado cita algunas de esas sentencias, el supuesto no es el mismo, ni la prueba obrante en el expediente tampoco.

Seguía diciendo la Sala en dicha sentencia que, aunque el Abogado del Estado sintetiza las alegaciones de la demandante en tres, lo cierto es que no da respuesta al segundo de los motivos alegados, que es el primero que vamos a examinar, referido a la presunción de inocencia y la falta de acreditación del uso privativo del agua desalada, ya que, de estimarse este motivo, resultarán innecesarios los restantes alegados.

Máxime cuando el primero, referido a la vulneración de la Ley de Protección de Datos que alega la recurrente, en todo caso, no le corresponde alegarlo a ella en este procedimiento, sino a las restantes personas que constan en esos listados y cuyos datos pueden ser conocidos por ella o por terceros, pues es evidente que ninguna vulneración se produce en este expediente con respecto a la recurrente por la información de sus datos contenida en él, pues se va a iniciar contra ella un expediente sancionador en el que constan, y así debe ser, los mismos para poder practicar las notificaciones y dirigir la acción contra ella, porque toda actividad de enjuiciamiento lleva implícita la necesidad de tratar ciertos datos personales.

Como decimos, alega la recurrente la falta de prueba de uso privativo, al no haber quedado acreditado en el expediente el uso privativo de agua de la Desalinizadora de Valdelentisco, en un volumen de 83.000 m³ (en este caso de 81.000 m3), durante el primer trimestre de 2017. Es cierto que el acuerdo de incoación se realiza en atención a un Informe-Propuesta del Sr. Comisario de Aguas de 30 de marzo de 2017, y ese informe no puede referirse a los usos privativos del primer trimestre de 2017, porque no fue hasta fecha muy posterior, en mayo de 2017, cuando Acuamed remite la facturación correspondiente a ese primer trimestre. Además, no hay acta o denuncia de Agentes Medioambientales que constate el uso privativo y pruebe la comisión de la infracción, sino unos listados de facturación realizados por personal de una mercantil, que carecen de la presunción de certeza a que se refería el art. 137 de la Ley 30/1992 y actualmente el art. 77.5 de la Ley 39/2015 .

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 45/1997 , siguiendo una corriente jurisprudencial plenamente consolidada, declara que 'la presunción de inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías ( art. 6.1 y 2 del Convenio Europeo de 1950), al cual se aporte una suficiente prueba de cargo, de suerte que la presunción de inocencia es un principio esencial en materia de procedimiento que opera también en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora ( STC 73/1985 y 1/1987 ), añadiéndose en la STC 120/1994 que entre las múltiples facetas de ese concepto de la presunción de inocencia hay una, procesal, que consiste en desplazar el 'onus probandi' con otros efectos añadidos.

En tal sentido la presunción de inocencia comporta determinadas exigencias. Una primordial consiste en la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción, que corresponde a la Administración Pública actuante, sin que sea exigible al inculpado una probatio diabólica de los hechos negativos. Para que la presunción constitucional quede desvirtuada es necesaria la concurrencia de una prueba suficiente y razonablemente concluyente de la culpabilidad del sancionado. La eficacia probatoria de las actas y denuncias formuladas por los Agentes de la Autoridad en el ejercicio de sus funciones y su vinculación con la presunción constitucional de inocencia no comporta, en principio, violación del derecho fundamental. Esta eficacia aparecía consagrada en el art. 137.3 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que establece que 'Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios interesados' . Señalando actualmente en términos semejantes el art. 77.5 de la Ley 39/2015 que ' Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario.' Aplicado lo expuesto al presente supuesto, nos encontramos con que el expediente sancionador en el que recae la resolución impugnada se inicia porque, tras el requerimiento de información sobre volúmenes suministrados desde la IDAM, el Gerente Territorial de la cuenca del Segura, perteneciente a Acuamed, remite al Comisario de Aguas el 23 de enero de 2017 la relación de personas físicas y jurídicas a las que se había suministrado aguas desaladas con origen en la planta de Valdelentisco en el periodo correspondiente entre el 1 de octubre de 2016 y el 31 de diciembre de 2016; aunque en respuesta a dicho requerimiento se informa que la desaladora de Valdelentisco, por sus particularidades, se gestiona a través de un sistema de pago anticipado desde el inicio de su explotación . Y al remitir la documentación el 2 de marzo de 2017 respecto de los meses citados, se dice que como consecuencia de la configuración actual de la red, la medición del volumen consumido se realiza de manera conjunta por toma . El 30 de marzo de 2017, ante la información suministrada por Acuamed, el Comisario de Aguas realiza un informe (INF-883/2016) dirigido al Área de Régimen de Usuarios, y ante las irregularidades observadas en el funcionamiento de la planta desaladora de Valdelentisco y la información facilitada de que son 178 usuarios a los que se suministra agua desalada a través de 93 tomas distintas (desde cada una de ellas se atiende a uno o varios usuarios que a su vez hacen uso de una o más tomas), y para evitar colapsar los servicios encargados de la tramitación de expedientes, considera que deberá darse prioridad a aquellos usuarios que hayan facturado con Acuamed, para el primer trimestre del año hidrológico, un volumen superior a 20.000 m3 fijando como criterio unificador proponer en la notificación de inicio del procedimiento sancionador la sanción de 1.000 € cuando el volumen facturado sea inferior a 20.000 m3, cuando los volúmenes estén entre 20.000 y 200.000 m3 la sanción de 0,05 €/m3 facturado, y cuando los volúmenes sean mayores de 200.000 m3, 10.000 € de sanción. Nuevamente, el 31 de marzo de 2017, el Comisario de Aguas se dirige a Acuamed para requerirle información sobre las personas físicas y jurídicas a las que se haya facturado agua desde el 1 de enero de 2017 hasta el 31 de marzo de 2017, con indicación de los volúmenes correspondientes a cada una de ellas y el total facturado. Acuamed contestó a dicho requerimiento acompañando en un anexo la relación de las personas físicas y jurídicas a las que se había facturado en dicho periodo. Con dicha información, el 24 de mayo de 2017 se acuerda la incoación de expediente sancionador NUM000 a La Maraña, S.L. por haber realizado un uso privativo de aguas de la desalinizadora de Valdelentisco en un volumen de 83.000 m3 durante el primer trimestre del citado 2017, según informe-propuesta del Comisario de Aguas de 30 de marzo de 2017. Pero lógicamente dicho informe no hacía mención alguna al volumen de agua facturada, ni si la misma había sido consumida o no por la recurrente, puesto que el listado fue entregado con posterioridad, concretamente en mayo de 2017. Sin practicar ninguna otra prueba, se formula el pliego de cargos, y terminado el expediente administrativo se dicta la resolución sancionadora en los términos antes expuestos. Como vemos, pues, no hay ningún documento en el expediente administrativo ni ningún acta levantada por funcionario público que certifique o que acredite en debida forma la certeza de los hechos que se le imputan a la recurrente. Tan solo un listado que, con todas las connotaciones antes señaladas (facturación anticipada, volumen por toma...), no puede gozar de la presunción de certeza ni ser prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia. El único documento en el que se hace referencia al volumen facturado es, como decimos, un listado con más de cien nombres, no firmado, y desde luego, no elaborado ni contrastado por ningún funcionario público.

La Sala en el último fundamento jurídico señala que en razón de todo ello, sin necesidad de examinar los restantes motivos de impugnación que contiene la demanda, procede estimar el recurso contencioso- administrativo anulando la resolución recurrida, por no ser ajustada a derecho; con expresa imposición de costas a la Administración demandada, de acuerdo con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , reformado por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre, que establece el principio del vencimiento.



QUINTO. - En razón de todo ello procede estimar el recurso, sin necesidad de examinar las demás cuestiones planteadas, anulando y dejando sin efecto los actos impugnados por no ser conformes a derecho, con expresa imposición de costas a la Administración demandada ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo n.º 446/18 interpuesto por D. Luis Carlos , contra la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura, cuya fecha no consta (ref.

SAN-40/2018 (6865), por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 23 de enero de 2018 del mismo Organismo, dictada en el expediente sancionador NUM000 , que impuso a la recurrente una sanción de 1.000 € de multa y le ordena el cese inmediato del uso privativo de aguas procedentes de la desalinizadora de Valdelentisco hasta que no obtenga la preceptiva autorización o concesión de ese Organismo. Todo ello por la comisión de una infracción leve del art. 116.3.g) en relación con el 59 del TRLA 1/2001, en relación con los arts. 117 del mismo Texto Legal y 315.i) del RDPH, por haber realizado un uso privativo de aguas procedentes de la desalinizadora de Valdelentisco, en un volumen de 8.000 m3 durante el primer trimestre del año 2017, sin la correspondiente concesión administrativa autorización administrativa de ese Organismo, según Informe propuesta del Sr. Comisario de Aguas de 30 de marzo de 2017 (Ref.

INF-883/2016), anulando y dejando sin efecto dicha resolución recurrida por no ser en lo aquí discutido ajustada a derecho; con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.