Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 351/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 798/2018 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 798/2018
SENTENCIA NÚMERO 351/2019
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a nueve de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 135/2018,
de 27 de junio de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de San Sebastián, que desestimó el
recurso 46/2018 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 14 de noviembre
de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que acordó la expulsión en aplicación del art. 57.2 de la
Ley Orgánica de Extranjería , con prohibición expresa de entrar nuevamente durante el periodo de cinco años.
Son parte:
- Apelante : D. Gaspar , representado por la Procuradora Dª. María Elena Manuel Martín y dirigido
por la letrada Dª. Bárbara Abaigar Castro.
- Apelada : Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-],
representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Gaspar recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estimando íntegramente el presente recurso, revoque la sentencia de instancia, anulando el acto administrativo recurrido y acuerde no haber lugar a la expulsión solicitada en su momento.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación y confirmando la sentencia recurrida.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 09/07/2019 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Gaspar , nacional de Marruecos, recurre en apelación la sentencia nº 135/2018, de 27 de junio de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de San Sebastián, que desestimó el recurso 46/2018 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 14 de noviembre de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que acordó la expulsión en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , con prohibición expresa de entrar nuevamente durante el periodo de cinco años.

La resolución de la administración que acordó la expulsión razonó como sigue: < < 3.- De acuerdo con el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sería claramente sancionable con la expulsión el hecho de haber sido condenado por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

4.- En el caso que nos ocupa D. Gaspar ha sido condenado por un delito que despierta gran alarma social como es el robo con violencia o intimidación (además de con robo con fuerza, lesiones, etc.), manifestando con ello un total desprecio hacia los principios básicos y fundamentales de la sociedad como la paz y la tranquilidad social así como el legítimo derecho a la propiedad de los ciudadanos y a su integridad física. De dicha reiteración en el comportamiento delictivo (condenas penales y numerosas detenciones por las fuerzas policiales), se desprenden indicios suficientes que permiten pensar que el interesado cometerá una nueva infracción, evidenciando que su conducta puede constituir una amenaza real, actual (varias condenas en los últimos años) y suficientemente grave sobre intereses fundamentales de la sociedad que ha sido objeto de sus continuos actos violentos y antisociales.

5.- También hay que señalar la falta de arraigo e integración personal y familiar del interesado, desconociéndose ningún tipo de relación de parentesco en España y careciendo de domicilio conocido (no aporta certificado de empadronamiento). Destaca, así mismo, su nula inserción laboral ya que, si se exceptúa los trabajos realizados en prisión, no ha estado nunca de alta en la Seguridad Social, ignorándose el origen de los recursos económicos y su actividad diaria y presumiéndose que aquellos procedan de su actividad delictiva.

6.- Así pues el comportamiento de D. Gaspar no es compatible con el respecto al orden público y a la paz ciudadana, y no concurren en su persona razones familiares, sociales o laborales que acreditaran un supuesto arraigo en España. Por todo ello, y a pesar de que el interesado posee una autorización de residencia de larga duración, su conducta es acreedora de una expulsión del territorio nacional por lesionar el orden público y la salud pública.

D. Gaspar fue condenado a una pena de 16 meses de prisión por la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación por sentencia de 14/11/2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián , constándole, además, otras sentencias condenatorias ( sentencia de 10/10/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Sebastián por un delito de robo con fuerza en las cosas, sentencia de 22/07/2014 del Juzgado de lo Penal nº 4 de San Sebastián por un delito de robo de uso de vehículo a motor y sentencia de 21/01/2017 del Juzgado de lo Penal nº 4 de San Sebastián por un delito de lesiones), así como una condena por un delito de conducción sin permiso y numerosas detenciones policiales por robo con fuerza, agresión sexual, hurto, atentado contra agente de la autoridad etc., por ello se considera procedente la imposición de la expulsión > > .



SEGUNDO.- La sentencia apelada.

En el FJ 1º recoge el planteamiento del demandante, en concreto que no se había tenido en cuenta su arraigo en España, siendo residente de larga duración, con referencia a que tenía madre, y el marido de ella, residiendo en España, llevando viviendo ininterrumpidamente en España durante 9 años, careciendo de vínculo alguno con Marruecos, lo que determinaba la imposibilidad de acordar la expulsión en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería .

En el FJ 2º recoge el contenido de la resolución de la Administración que acordó la expulsión, los puntos 3 a 6 de sus fundamentos del derecho, cuyo tenor hemos recogido en el previo fundamento primero.

Tras ello el juzgador de instancia justifica la desestimación del recurso al razonar como sigue: < < La resolución recurrida acuerda la expulsión del recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la LOEX que establece que 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.' Tratándose el recurrente de un residente de larga duración resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5, letra b) de la LOEX que establece que: 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.' Asimismo, siendo el recurrente residente de larga duración en España resulta de aplicación la regulación contenida en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración que dice lo siguiente: '1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.' Pues bien, debemos señalar que, tal como se expuso en la resolución recurrida, no consta suficientemente acreditado un arraigo familiar o social del recurrente en España, ello en la medida en que, si bien quedó acreditado a través de la prueba documental aportada con la demanda el hecho de que la madre del recurrente reside legalmente en España y se encuentra casada con un nacional español, no consta acreditado en el procedimiento el hecho de que el recurrente mantenga efectivamente relación alguna o vínculos afectivos con su madre y marido; no habiéndose acreditado que, hallándose el recurrente ingresado en calidad de penado en el Centro Penitenciario de Martutene, se hubieran producido visitas o encuentros en el referido centro penitenciario entre el recurrente y los referidos familiares. Es decir, no ha quedado acreditada relación alguna del recurrente con sus familiares en territorio español y, consecuentemente, arraigo alguno (familiar o social del recurrente), en nuestro país; sin que la edad del recurrente, su estancia en España durante 9 años ininterrumpidos o la ausencia de vínculos con su país de origen Marruecos tengan trascendencia suficiente para enervar el hecho de que el actor no ha demostrado tener arraigo familiar suficiente en nuestro país.

Sentado lo anterior considero que el recurrente, tal como se razonó por la Subdelegación del Gobierno en la resolución recurrida, sí que constituye una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública; fácilmente deducible la referida amenaza real y grave de las condenas penales que constan acreditadas en el expediente administrativo cuales son la condena a una pena de 16 meses de prisión por la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación por sentencia de 14/11/2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián ; la condena por sentencia de 10/10/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de San Sebastián por un delito de robo con fuerza en las cosas; la condena por sentencia de 22/07/2014 del Juzgado de lo Penal nº 4 de San Sebastián por un delito de robo de uso de vehículo a motor; y la condena por sentencia de 21/01/2017 del Juzgado de lo Penal nº 4 de San Sebastián por un delito de lesiones; siendo así que el delito de robo con violencia o intimidación se encuentra castigado en el artículo 242.1 del Código Penal con pena de 2 a cinco años de prisión, satisfaciéndose la exigencia del artículo 57.2 de la LOEX relativa al hecho de que el delito se encuentre sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año y cuyos antecedentes penales no se encuentran cancelados, hallándose actualmente el recurrente cumpliendo pena de prisión en el Centro Penitenciario de Martutene; resultando dicha amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública por el hecho de haber sido condenado en seis años por cuatro delitos que , en el caso del delito de lesiones y delito de robo con violencia e intimidación afectan a bienes jurídicos fundamentales como son el derecho a la integridad física y psíquica, además de contra la propiedad en el caso del robo con violencia e intimidación y el robo con fuerza en las cosas y robo de uso de vehículo a revelándose una reiteración delictiva de una intensidad tal que hace llegar a este juzgador a la conclusión de que el recurrente ha recurrido frecuentemente al delito en nuestro país como medio de vida > > .



TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada, anular la resolución administrativa recurrida y acordar que no ha lugar a la expulsión.

1.- La alegación primera, se remite al Fallo de la sentencia apelada, anticipando el apelante que muestra disconformidad con él y con los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

2.- En la alegación segunda, recalca y destaca, en contra de lo que plasmó la resolución administrativa y la sentencia apelada, que constaba totalmente acreditado arraigo familiar y social del apelante en España.

Tras ello recoge el siguiente razonamiento de la sentencia apelada: < < [¿] no consta acreditado en el procedimiento el hecho de que el recurrente mantenga efectivamente relación alguna o vínculos afectivos con su madre y marido; no habiéndose acreditado que, hallándose el recurrente ingresado en calidad de penado en el Centro Penitenciario de Martutene, se hubieran producido visitas o encuentros en el referido centro penitenciario entre el recurrente y los referidos familiares. Es decir, no ha quedado acreditada relación alguna del recurrente con sus familiares en territorio español y, consecuentemente, arraigo alguno (familiar o social del recurrente), en nuestro país; sin que la edad del recurrente, su estancia en España durante 9 años ininterrumpidos o la ausencia de vínculos con su país de origen Marruecos tengan trascendencia suficiente para enervar el hecho de que el actor no ha demostrado tener arraigo familiar suficiente en nuestro país > > .

A ello muestra total discrepancia el apelante, porque, se dice, no se discute por la sentencia apelada el arraigo, aunque se termina negando, destacando que admite expresamente que el apelante llevaba residiendo ininterrumpidamente en España desde marzo de 2009, en concreto San Sebastián, por ello casi diez años, cuando aún el apelante era menor de edad, fecha en la que vino a España con su madre, María Cristina , que le trajo a vivir con ella, porque su padre estaba en paradero desconocido desde hacía muchos años, siendo la única que tenía la guarda y custodia, destacando que era menor de edad cuando llegó y desde entonces ha residido estando empadronado en Donostia-San Sebastián con su madre y el marido de esta, con el que estaba casada desde 2009.

Califica lo que describe como de gran arraigo familiar y personal, que, a pesar de que se afirma por la sentencia apelada, entra en gran contradicción con lo que se acaba concluyendo, máxime cuando por el juzgado se otorgó la medida cautelar de suspensión, el Auto 207/2018, de 9 de abril, en la pieza de medidas cautelares 14/2018, soportado en el arraigo familiar del recurrente.

3.- En la alegación tercera, precisa que la sentencia apelada considera al apelante que constituye una amenaza real y suficientemente grave para el orden público, la seguridad pública, lo que se rechaza, discrepando de la interpretación que realiza la sentencia apelada, aunque, se dice, los delitos por los que fue condenado, a pesar de ser reprobables, no reunían los requisitos de amenaza real y suficientemente grave que se requiere para expulsar a un residente de larga duración.

Precisa, según el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE de 25 de noviembre, que deben considerarse, entre otros elementos: (i) En primer lugar, la duración de la residencia en el territorio, reiterando que, en este caso, eran nueve años ininterrumpidos de residencia con empadronamiento en San Sebastián, desde marzo de 2009, siendo menor de edad.

(ii) En segundo lugar, la edad de la persona implicada, precisando que tenía 25 años en la actualidad, habiendo llegado con 15 años, con lo que ha vivido en España casi la mitad de su vida y la etapa más importante de su formación personal y académica.

(iii) En tercer lugar, alude a las consecuencias para él y para los miembros de su familia, precisando que supondría un desarraigo entre madre e hijo, con las consecuencias emocionales que deriva, además de las consecuencias económicas, a pesar de ser el apelante mayor de edad, dependía económicamente de su madre.

(iv) Por último, alude a los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos, resaltando que no tenía vínculo alguno con su país de origen, destacando que no tenía vínculos familiares cercanos de ningún tipo, destacando que su padre desapareció desde antes de 1998 y tampoco tenía hermanos, siendo en España donde tiene el único referente familiar, su madre y al Sr. Nicolas , que, se dice, también lo había criado en los últimos diez años como padre.

Insiste en que la madre tenía atribuida la custodia legal, siendo su único hijo, habiéndolo traído a España en cuanto se casó con el marido español, para formar su verdadera familia, siendo en Marruecos donde vivía con la abuela materna, que ya ha fallecido, y solo tendría primos y tíos como familiares más cercanos, donde alguna vez había viajado de vacaciones, señalando que tampoco tenía vivienda en Marruecos.

Acaba recalcando que su madre y el Sr. Nicolas eran su única familia real y sus únicos vínculos afectivos que se encuentran en España.



CUARTO.- Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite a la resolución administrativa recurrida, a las pautas que aplicó, al art. 57.2 de la LOEx, con traslación de su contenido, remitiéndose a los antecedentes penales, a las condenas, a que no se trataba de antecedentes cancelados, con remisión a los delitos de robo con violencia e intimidación; de robo con fuerza en las cosas; robo de uso de vehículo de motor y delito de lesiones, así condenas en los años 2011, 2013, 2014 y 2017.

Alude a la nula inserción laboral del apelante, excepto en los trabajos que realizó en prisión, no había estado nunca en alta en la Seguridad Social.

En cuanto al arraigo, se remite a lo que razonó la sentencia apelada.

Reconoce que el apelante era titular de una autorización de residencia de larga duración, para remitirse a las pautas de la Ley Orgánica de Extranjería, en concreto a su art. 57.5.b ), las exigencias para acordar la expulsión, con remisión a la Directiva 2003/109/CE de 25 de noviembre de 2003, para destacar el contenido que estima relevante de su art. 12 , y concluir que estamos ante un supuesto de persona que constituye amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública, con remisión al historial delictivo.

En este ámbito se remite a los fundamentos 5 y 6 de la resolución administrativa que acordó la expulsión, para señalar que se ponderaron las circunstancias concurrentes en los términos que ya hemos dejado recogidos.

Tras ello se remite a la STS 893/2018, de 31 de mayo, casación 1321/2017 . en relación con el entendimiento del supuesto de hecho del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , para justificar que, en este caso, concurría la circunstancia de que el apelante fuera condenado por delito castigado en el Código Penal con pena superior a un año de prisión, con remisión expresa al art. 242.1 del Código Penal , delito de robo con violencia e intimidación castigado con pena de prisión de dos a cinco años, por lo que precisa que se trata de un delito en el que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal es una pena privativa de libertad superior a un año, sin que los antecedentes estuvieran cancelados.



QUINTO.- Doctrina plasmada en la la STS de 19 de febrero de 2019, casación 5607/2017 : procede la expulsión automática del extranjero, no europeo, residente de larga duración, condenado por delito doloso con pena superior a un año, prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , no siendo de aplicación lo dispuesto en su art. 57.5, ni el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE .

La cuestión que se plantea en el presente recurso de apelación consiste en si conforme a derecho fue la decisión de expulsión que acordó la Administración, en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , que ratificó la sentencia apelada.

La sentencia apelada tuvo presente el art. 57.2, la existencia de antecedente penal que justificaba su aplicación, así como que el interesado era residente de larga duración, por lo que entró en aplicación de las previsiones del art. 57.5 b) de la Ley Orgánica de Extranjería , para enlazar con el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE , y concluir que además de que no quedaba suficientemente acreditado arraigo familiar o social en España por parte de quien fue demandante, en los términos que referíamos, enlazando con el cumplimiento de pena en el Centro Penitenciario de Martutene, ratificó, con la Administración, que se trataba de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

Con el recurso de apelación se reproduce todo el debate en relación con la conformidad o no a derecho de la decisión de expulsión que acordó la Administración en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , decisión, en cuanto se ratificó por la sentencia apelada, que defiende ahora con la oposición de la Administración del Estado, incluso aprovecha para remitirse a la STS de 31 de mayo de 2018, recurso de casación 1321/2017 , en relación con el entendimiento del supuesto de hecho del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería .

Sobre ello debemos reseñar que no está en cuestión, además de tener que ratificar que, efectivamente, el antecedente penal, la condena por robo con violencia e intimidación, configura el presupuesto de aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , como se entendió ya en un primer momento por la STS que refiere la Administración, lo que se ha reiterado en posteriores pronunciamientos, entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio y de 3 de julio de 2018 , recursos de casación 1202/2017 y 1214/2017 , teniendo en cuenta que el tipo penal por el que se sancionó, del art. 242.1 del Código Penal , delito de robo con violencia e intimidación, está castigado con pena de prisión de 2 a 5 años, por lo que, en su grado mínimo es superior a un año de pena privativa de libertad, no estando en cuestión tal antecedente penal no había sido cancelado.

En este momento la Sala debe resolver el debate aplicando las conclusiones de la doctrina jurisprudencial que recientemente se han ratificado en la STS de 19 de febrero de 2019, casación 5607/2017 , lo que hace innecesario entrar en consideraciones sobre las pautas que vino aplicando la Sala, en concreto, cuando razonó sobre la protección reforzada frente a la expulsión del extranjero residente de larga duración, en relación con las previsiones del art. 57. 5 b) de la Ley Orgánica de Extranjería , como trasposición del art.

12 de la Directiva 2003/109/CE .

La sentencia que la Sala tiene que seguir en este momento, la STS de 19 de febrero de 2019, casación 5607/2017 , ratificó como doctrina jurisprudencial que procedía la expulsión automática del extranjero residente de larga duración, condenado por delito doloso con pena superiores a un año, prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , no siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 57.5, ni el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE .

A esa conclusión llegó la sentencia del Tribunal Supremo al razonar en su fundamento jurídico cuarto como sigue: < < La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, después de expresar en el apartado 1 de su artículo 57 que < < Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción> > , prevé en su apartado 2 que < < Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados > > .

A su vez el apartado 5 del indicado precepto previene que < < La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: [...] b) Los residentes de larga duración> > , con la advertencia de que < < Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado> > .

Por su parte el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo , de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países de larga duración, bajo el título < < Protección contra la expulsión> > , establece lo siguiente: < < 1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recurso suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan> > .

Pero no es solo la normativa hasta ahora expuesta la que debe ser considerada sino también, y muy especialmente, la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, en cuyos artículos 1 y 3.1 se prevé lo siguiente: < < Artículo 1.

Sin perjuicio, por un lado, de las obligaciones que se derivan del artículo 23 y, por otro, de la aplicación del artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 , firmado en Schengen el 19 de junio de 1990 en adelante 'Convenio de Schengen', la presente Directiva tiene por objeto permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro autor', contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro de ejecución'.

2. Toda decisión que se adopte de conformidad con el apartado 1 se ejecutará según la legislación vigente en el Estado miembro de ejecución.

3. La presente Directiva no se aplicará a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación> > .

< < Artículo 3.

1. La expulsión a que se refiere el artículo 1 concierne a los siguientes casos: a) el nacional de un tercer país es objeto de una decisión de expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales y adoptada en los casos siguientes: - condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, - existencia de sospechas fundadas de que el nacional de un tercer país ha cometido hechos punibles graves o existencia de indicios reales de que tiene la intención de cometer tales hechos en el territorio de un Estado miembro.

Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 25 del Convenio de Schengen , si el interesado fuera titular de un permiso de residencia expedido por el Estado miembro de ejecución o por otro Estado miembro, el primero consultará al Estado miembro autor y al Estado que haya expedido el permiso. La existencia de una decisión de expulsión adoptada conforme a la presente letra permitirá retirar dicho permiso, siempre que la legislación nacional del Estado que haya expedido el permiso lo autorice; b) el nacional de un tercer país objeto de una decisión de expulsión basada en el incumplimiento de las normas nacionales sobre entrada o residencia de extranjeros.

En los dos casos contemplados en las letras a) y b), la decisión de expulsión no deberá ser revocada ni suspendida por el Estado miembro autor > > .

Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión < < automática > > de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, < < una clara afección grave para el orden público y la paz social > > , máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la libertad sexual, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española > > .

Esa doctrina excluye entrar en consideraciones sobre lo que traslada el apelante, porque no son circunstancias relevantes que incidan en situaciones singulares como, en su caso, lo sería el supuesto de vinculación con menores de nacionalidad española y que, asimismo, hace innecesario entrar en consideraciones sobre si el apelante, como ciudadano extranjero, constituíaa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público y la seguridad público en los términos que recogía el art. 12.1 de la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre de 2003 .

Todo ello teniendo en cuenta como el Tribunal Supremo concluye que la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente lo es respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, por lo que nos remitimos a lo declarado por la sentencia del Tribunal Supremo que seguimos.

No podemos sino significar como dicha sentencia ratifica, como conclusión, que el presupuesto de aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , la condena a pena privativa de libertad de al menos un año de prisión, implica una clara afección grave para el orden público y la paz social.

Por todo ello, en conclusión, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada.



SEXTO.- Costas .

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , a pesar de desestimarse el recurso de apelación, la relevancia en relación con el debate de la STS de 19 de febrero de 2019, casación 5607/2017 , a la que nos hemos referido, justifica no hacer expreso pronunciamiento, sentencia posterior a la sentencia apelada y al recurso de apelación.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 798/2018 interpuesto por Gaspar , nacional de Marruecos, contra la sentencia nº 135/2018, de 27 de junio de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de San Sebastián, que desestimó el recurso 46/2018 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución de 14 de noviembre de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que acordó la expulsión en aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , con prohibición expresa de entrar nuevamente durante el periodo de cinco años, y debemos : 1º.- Ratificar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0798 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.