Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 352/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 483/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SextaC/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2017/0000446

Recurso de Apelación 483/2017

Recurrente: COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA

Recurrido: COMISION NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A núm.352

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

Presidente:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D. LUIS FERNANDEZ ANTELO

En Madrid a ocho de junio de 2017.

Visto el recurso de apelación número 483/2017 interpuesto por la Procuradora Dña Maria del Carmen Gimenez Cardona en nombre y representación deCOBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A.,contra el auto nº 6/17, de fecha 12 de enero de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de los de Madrid , que concede la solicitud de autorización de entrada en la sede de la mercantil COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. , instada en dicha fecha por la Abogacía del Estado, en nombre y representación de la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA (CNMC, en adelante) y tramitada bajo el nº 13/17

Antecedentes

PRIMERO:Dictada la mencionada Resolución denegatoria sin audiencia del interesado, cual interesó la parte solicitante, la mercantil afectada interpone contra aquélla el presente recurso de apelación, mediante escrito en el que formuló las correspondientes alegaciones impugnatorias, interesando la nulidad del auto recurrido.

SEGUNDO:La representación procesal de parte solicitante formuló las correspondientes alegaciones en el traslado para oposición conferido.

TERCERO:Elevadas a este Tribunal las actuaciones, personadas ambas partes en legal forma y tras la formación del rollo correspondiente y demás actuaciones procedentes, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 7 de junio de 2017, teniendo lugar.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación el auto nº 6/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de los de Madrid, de fecha 12 de enero de 2017 , dictada en el procedimiento nº 13/2017, que dispone lo que sigue:

'Procede conceder la autorización solicitada por la representación procesal de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia para la entrada en la sede social de la compañía mercantil Cobra Instalaciones y Servicios S.A., sita en la Avenida Manoteras, 6, edificio Cetil II, 3ª planta local 1,28050 Madrid, para llevar a cabo actuaciones inspectoras. Autorización sometida a los siguientes límites:

Se concede para el día 18 de enero de 2017 y con posibilidad de continuación hasta el día 20 de enero de 2017.

La entrada en el local se concede para el horario diurno, aunque pudiendo extenderse al nocturno en caso de ser estrictamente necesario.

Se autoriza la entrada en el domicilio a las siguientes personas........

Deberá remitirse, en el plazo de quince días desde la entrada en el local, comunicación a este Juzgado dando cuenta del resultado de la entrada y reconocimiento en el mismo'.

En sus razonamientos jurídicos dicho auto, significa, siguiendo doctrina constitucional al efecto, que en estas autorizaciones, objeto de escasa regulación material y procesal, es precisa una individualización no sólo del sujeto que debe soportarla sino también del lugar donde debe realizarse y del objeto sobre el que debe recaer.

A continuación el auto señala que en este caso concurren los requisitos exigidos al respecto, significando en la parte final de su razonamiento jurídico tercero literalmente lo que sigue:

' Conforme a la doctrina expuesta, procede conceder la autorización solicitada, limitada en cuanto a su dimensión temporal al día 18 de enero de 2017, con posibilidad de con posibilidad de continuación hasta el día 20 de enero de 2017, en horario diurno, que pudiera extenderse al nocturno en caso de ser estrictamente necesario y que deberá motivarse en el acta, dado el carácter de la investigación y que la interrupción de las diligencias puede dar lugar a la destrucción de pruebas. En cuanto al objeto de la entrada, estará delimitado por el de las actuaciones de investigación, acopio y acreditación documental y bases de datos, programas, registros y archivos informáticos, y adopción de medidas cautelares, que se determinan más extensamente en la solicitud, propias de la actuación investigadora en el ámbito de defensa de la competencia que constituye su objeto, y cuya delimitación, al estar determinada legalmente, en el artículo 27 de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, no constituye el objeto de la presente resolución, por lo que no procede hacer referencia a otras actuaciones que excedan del objeto de la intervención judicial delimitada por la Ley. Actuación inspectora a realizar por las personas que expresamente se indican en la solicitud, identificadas por su nombre, y número de su tarjeta de servicio interno. Debiendo la Administración solicitante, como requiere expresamente la sentencia indicada, dar cuenta a este Juzgado del resultado de la entrada y reconocimiento del local que se autoriza por la presente. Finalmente en cuanto a la notificación de la presente resolución, su notificación previa a la entidad interesada privaría de efectividad al acto administrativo, por lo que, sin perjuicio de entrega de copia por la Administración en el momento de la entrada, la efectiva notificación judicial se realizará a la mayor brevedad una vez comunicado que se ha efectuado la misma'.

SEGUNDO.-La apelante, tras recoger los antecedentes del caso, sustenta su recurso en un doble motivo impugnatorio, a saber:

1º.- El auto infringe el deber de motivación de estos autos, en tanto que no se explican las razones que llevaron a conceder la autorización de entrada en el domicilio de la recurrente.

2º.- Infracción de la exigencia de proporcionalidad en cuanto que la autorización no se limita a la actividad empresarial objeto de la investigación.

La Abogacía del Estado se opone al citado recurso, refutando ambos motivos del mismo, en tanto que el auto aparece suficientemente motivado, no generando indefensión alguna a la recurrente y que no infringe el principio de proporcionalidad, dada la jurisprudencia en la materia, siendo así que la orden de investigación dictada por la CNMC delimita con precisión el objeto y alcance de la inspección a practicar para cuya realización se insta la autorización a debate.

Significa por último, aunque ello no sea objeto de motivo impugnatorio autónomo del auto recurrido que la información recabada durante la inspección es revisada tanto por la CNMC como por la empresa afectada para excluir todo aquello no relacionado con el objeto de la inspección, siendo esto ajeno a la autorización de entrada en domicilio a que se contrae el presente recurso.

TERCERO.-Cual venimos señalando en múltiples precedentes, la competencia de esta Sala, en segunda instancia, ha sido definida por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, partiendo de la naturaleza y finalidad del recurso de apelación, en su Sentencia, entre otras, de 17 de enero de 2000 ( RJ 2000264) cuando afirma «.. debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal «ad quem» la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero [ RJ 1997560] , 25 de abril [ RJ 19973273 ] y 6 de junio [ RJ 19975183 ] y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo [ RJ 19983230] y 15 [ RJ 19985053] y 19 de junio de 1998 [ RJ 19986257] )».

CUARTO.-El tema objeto de este recurso de apelación se centra en examinar la conformidad o no a Derecho del auto impugnado, que autoriza la entrada en el domicilio de la sociedad apelante, tal como consta y hemos recogido.

Debe recordarse, cual venimos significando en múltiples precedentes, que en el Auto 208/2007 de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional se afirmaba con remisión a otras resoluciones del mismo Tribunal:

'4. Respecto del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE , en los términos definidos en la STC 50/1995 de 23 de febrero , FJ5, en relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, este Tribunal ha señalado que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse, sino que simplemente'debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para tal ejecución y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias...precisados los aspectos temporales de la entrada' (por todas STC139/2004, de 13 septiembre , FJ2)

A tenor de la limitada cognitio de ponderación de bienes que se atribuye al Juez (interés general de la actividad inspectora, e interés particular de la mercantil titular del domicilio) y a la vista de la justificación ofrecidas fundamentos jurídicos segundo a cuarto del Auto de 27 de mayo de 2004 y cuarto de la Sentencia de 10 de marzo de 2005 , nada hay que reprochar, al respecto, a las resoluciones judiciales, en cuanto que ponderaron la necesidad e idoneidad de la medida, limitándola proporcionadamente. Por lo tanto sobre éste extremo la demanda carece manifiestamente de contenido constitucional que justifique un pronunciamiento del Tribunal (ex art. 50.1.c LOTC ).'

Por lo tanto el Tribunal Constitucional se ha manifestado respecto del fundamento correcto de sus resoluciones en las autorizaciones de entrada.

Por otra parte esa misma STC 139/2004 , citada en posteriores, afirma:

'. En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA ), pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto. Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio , FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Por este motivo, el otorgamiento de esta clase de autorizaciones no puede efectuarse sin llevar a cabo ningún tipo de control, pues si así se hiciera no cumplirían la función de garantizar el derecho a la inviolabilidad del domicilio que constitucionalmente les corresponde. Por esta razón este Tribunal ha sostenido que, en estos supuestos, el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( SSTC 76/1992, de 14 de mayo , FJ 3.a ; 50/1995, de 23 de febrero , FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre , FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; 136/2000, de 29 de mayo , FFJJ 3 y 4). Junto a estas exigencias, este Tribunal ha señalado también que han de precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7 ). Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho ( SSTC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7 ; 69/1999, de 26 de abril , FJ 4). Por ello las exigencias en cada supuesto dependerán de las circunstancias que concurran, pues, como se señala en la STC 69/1999, de 29 de abril , FJ 4, los requisitos de detalle formulados a propósito de casos concretos pueden no resultar precisos en otros supuestos en los que las circunstancias sean diferentes. En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.'

QUINTO.-Así pues son cuatro las cuestiones sobre las que el Juez de lo Contencioso debe realizar la valoración jurídica para realizar una adecuada ponderación de los intereses en conflicto y adoptar las debidas cautelas para limitar el derecho en la medida estrictamente necesaria, en concreto:

- la titularidad del interesado del domicilio para cuya entrada se solicita,

-que se pretenda la ejecución de un acto administrativo con apariencia de legalidad

- que la entrada en el domicilio es necesaria para dicha ejecución.

-que se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, debiendo de precisarse los aspectos temporales de la entrada

Todos estos aspectos han sido examinados con suficiencia, entendemos, en el auto que se impugna. En el mismo se examina el alcance de la autorización y los requisitos para la entrada, así como el ámbito concreto de Defensa de la Competencia y se cita en concreto el art. 27 de la Ley 3/2013 , de creación de la CNMC.

Se analiza la solitud y en concreto la Orden del Director de la CNMC detallando los concretos datos de la investigación, que se aportan, y se detalla la individualización e identificación del sujeto pasivo, limitando la autorización al domicilio que se indica de la sociedad, significando en cuanto al objeto de la entrada que 'estará delimitado por el de las actuaciones de investigación, acopio y acreditación documental y bases de datos, programas, registros y archivos informáticos, y adopción de medidas cautelares que se determinan más extensamente en la solicitud, propias de la actuación investigadora en el ámbito de la defensa de la competencia que constituye su objeto y cuya delimitación al estar determinada legalmente ...no constituye el objeto de la presente resolución...'.

Así la citada orden de investigación de la CNMC, que recoge la solicitud presentada, pormenoriza en detalle el objeto de la misma, relativo a supuestos acuerdos o prácticas concertadas contrarias a la competencia respecto de licitaciones relativas al mercado relacionado con la fabricación, suministro y mantenimiento de sistemas de electrificación y equipos electromecánicos en líneas ferroviarias y sistemas de señalización, seguridad y comunicaciones ferroviarias para la red de alta velocidad y ferrocarril convencional.

Se valora en fin la apariencia de legalidad de la Orden, la necesidad de la entrada en las concretas circunstancias, que se considera necesaria y proporcional para la consecución del fin pretendido.

Los requisitos de proporcionalidad y necesidad han sido examinados en relación con el tema concreto, y el auto identifica perfectamente la concreta situación, el alcance de la investigación realizada, y los argumentos de la Orden de Investigación. No se trata de una autorización inmotivada, o apartada de los criterios generales para tales autorizaciones. Se citan por la apelante sentencias de esta Sala, en las que como no puede ser de otro modo, se valoran los requisitos necesarios para la autorización, como de hecho ha llevado a cabo la Juez a quo. Precisamente la adecuada motivación del auto se observa claramente cuando examina perfectamente los requisitos generales, los datos concretos aportados, y relaciona cada uno de aquellos, para efectuar la conclusión de la autorización, particular y específica para este supuesto. La necesidad de adoptar la medida inaudita parte se ha motivado asimismo dada la importancia de la investigación y para evitar cualquiera ocultación de material que obstaculice la labor de la Administración.

La apelante argumenta que los motivos son insuficientes para tal autorización, pero de los datos aportados y del auto impugnado se desprende claramente que se dan los requisitos que la Jurisprudencia exige para la autorización independientemente de su resultado y del derecho de la parte en relación con los procedimientos que en su caso se sigan al respecto.

En fin, el recurso de apelación se ciñe a examinar si la resolución impugnada que ha autorizado la entrada ha cumplido los requisitos que se vienen exigiendo y se motiva adecuadamente su necesidad y proporcionalidad, como así ha sido, siendo un auto suficientemente motivado y ajustado a las concretas circunstancias del caso.

Cabe reseñar, por último, que en sentencia de esta Sala y Sección de 12.01.17 (apelación 1081/16 -ROJ 198/17 -) se desestimó recurso interpuesto por la Abogacía del Estado contra la denegación de un autorización de semejante índole y objeto respecto de la mercantil apelante , significándose que:

'En el caso que nos ocupa la Juez de instancia ha entendido que, para realizar el análisis del interés preponderante del interés público sobre el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y de que la entrada sin previo aviso en el domicilio social era el único medio para averiguar los extremos indicados, debiera haberse comunicado al órgano judicial el razonamiento que ha llevado a la Dirección de la Competencia a considerar que la entidad respecto de la que se solicitó la entrada en su domicilio podría estar involucrada en las prácticas que relataba.

Este Tribunal, a la vista de que en la Orden de proceder únicamente se exponen las prácticas sobre la que versa la información sin añadir ninguna apreciación más acerca de la entidad afectada por la solicitud tiene que ratificar el criterio manifestado por el órgano judicial máxime cuando no existe ningún impedimento derivado del carácter confidencial de tales apreciaciones o documentación en que se funden para facilitar dicha información a cualquier órgano judicial si se anuncia dicho carácter a fin de que en la Secretaría se adopten las medidas oportunas para preservar tal confidencial de la información.Por lo demás nada obsta a que, en caso de persistir la investigación, se formule nueva petición con los datos necesarios para que el órgano judicial pueda llegar al convencimiento de la necesidad de la medida solicitada.'

En el presente caso, tal autorización se ha otorgado en la instancia, atendida la solicitud presentada y el contenido de la orden de investigación que la precede, suficientemente detallada y justificada al efecto.

Así pues , esta Sala, vistas las actuaciones, no puede sino confirmar la decisión adoptada en la instancia, que resulta plenamente ajustada a Derecho, dada la índole de estas autorizaciones y el ámbito del control jurisdiccional al respecto, que no puede extenderse en definitiva en los términos que postula la parte apelante .

Así no podemos sino compartir plenamente el criterio del Juzgador de instancia, suficientemente razonado y respecto del cual la apelación presentada nada realmente desvirtúa.

SEXTO.-Por estas razones procede desestimar la apelación y en consecuencia confirmar el auto de instancia, con condena a la apelante en las costas de esta segunda instancia, conforme al artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , dado el resultado del debate, condena que limitamos a la suma total de 400 euros, en concepto de honorarios de Letrado y Procurador, siguiendo criterio de la Sección, en función de la índole y circunstancias del asunto( artº 139.3 LJCA ).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación 483./2017, interpuesto por la Procuradora Dña Maria del Carmen Giménez Cardona en nombre y representación deCOBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A.,contra el auto nº 6/17, de fecha 12 de enero de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de los de Madrid , que concede la solicitud de autorización de entrada en la sede de la mercantil COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A.

2.-Imponer a la apelante las costas de esta segunda instancia, en los términos del Fº Dº 6º de esta sentencia.

Contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los TREINTA días siguientes al de su notificación, a preparar ante esta Sala ( artículos 86 y 89 LJCA , en la redacción dada por la Disposición Final 3ª de la Ley Orgánica 7/15, de 21-07 , modificativa de la LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso de Apelación 483/2017

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 21 de junio de 2017 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.