Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 352/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4057/2018 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00352/2019
Recurso de apelación número: 4057/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 20 de junio de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4057/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el procurador D. RICARDO GARCÍA PICCOLI-ATANES, en nombre y representación de Casiano ,
asistido por el Letrado D. FERNANDO PLACER GARCÍA contra la Sentencia 261/2017 de 28 de septiembre,
dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela en
el Procedimiento Ordinario 360/2016 por la que se desestimó el recurso contra el Acuerdo de la Junta de
Gobierno de 4 de marzo de 2016 por la que se revoca la licencia de cafetería otorgada al recurrente para el
local sito en el número 20 de la Calle Alfredo Brañas.
En el que es parte apelada el CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, representado y
defendido por el Letrado Consistorial D. XOAQUÍN E. MONTEAGUDO ROMERO.
Habiendo comparecido como codemandados e interesados, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL
EDIFICIO000 NUM000 , representada por la Procuradora Dª. BEATRIZ CASTRO ÁLVAREZ y defendida
por el Letrado D. EUGENIO MOURE GONZÁLEZ y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000
NUM001 - NUM002 representada por la Procuradora Dª. SAGRARIO QUEIRO GARCÍA y defendida por la
Letrada Dª. MARÍA JESÚS MATOVELLE GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso es la Sentencia 261/2017 de 28 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario 360/2016 por la que se desestimó el recurso contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 4 de marzo de 2016 por la que se revoca la licencia de cafetería otorgada al recurrente para el local sito en el número NUM002 de la Calle EDIFICIO000 por funcionar como un pub o after hours incumpliendo las condiciones de cafetería.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el apelante .

El recurrente fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos: a) error en la apreciación de las pruebas al no tomar en cuenta datos que resultan del expediente, tales como el informe de la arquitecta municipal de 12 de diciembre de 2014 o el de la asesoría jurídica de 24 de febrero de 2015 que entiende acreditarían el funcionamiento del local dentro de la más estricta legalidad como cafetería; b) falta de motivación de la resolución sancionadora por entender que la resolución contiene fórmulas estereotipadas; c) indefensión en lo que señala una pura intuición o videncia etérea en relación con circunstancias que no constan en el expediente, privando al recurrente de la posibilidad de impugnarlas; d) infracción de los Arts. 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y 46 del Reglamento de Policía de Espectáculos porque los incumplimientos atribuidos no generan peligros para la higiene o seguridad pública y habían sido subsanados con anterioridad a la apertura del expediente.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el Ayuntamiento de Santiago de Compostela.

Después de referir los antecedentes judiciales del establecimiento opone al recurso que los informes de la Policía Local y de la Asesoría Jurídica no desvirtúan las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia, que la resolución recurrida se encuentra cumplidamente motivada, sin que ni en el curso del expediente ni en el proceso judicial se generara indefensión alguna al recurrente y la alegación relativa a la posibilidad de subsanar las deficientes solo puede referirse a los expedientes que están en el antecedente del presente, porque ninguna subsanación cabe cuando en el local se desarrolla una actividad diferente a la autorizada, por lo que termina la desestimación del recurso con imposición de costas.



CUARTO .- De la oposición al recurso por las Comunidades de Propietarios comparecidas.

Por la Comunidad de Propietarios del Edificio número NUM000 de la Calle EDIFICIO000 se opuso al recurso señalando que la prueba obrante en el expediente resulta suficientemente ilustrativa de que el local viene funcionando como un pub y no como una cafetería, sin que los informes técnicos y jurídicos puedan aducirse porque no son objeto de este expediente. No resultan aplicables los principios del derecho sancionador porque la revocación de la licencia no tiene ese carácter, sin que se le haya ocasionado indefensión alguna cuando los documentos tenidos en cuenta en la sentencia de instancia fueron incorporados a petición de la propia apelante.

Por su parte la Comunidad del Números NUM001 - NUM002 de Santiago se opuso al recurso que los hechos que determinaron la revocación constan probados documentalmente, refiriendo el informe de 1 de enero de 2016 que refleja que en el local hay colgada una bola que proyecta luces y los altavoces, por lo que resulta irrelevante que cuente con todos los requisitos para ejerce la actividad de cafetería cuando ejerce la actividad de Pub, en cuanto a la motivación advierte que el recurrente conoce las razones de la resolución recurrida y que no se le generó indefensión alguna.

Ambas comunidades terminan interesando el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso con imposición de costas al recurrente.



QUINTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 13 de junio de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de las matizaciones que se contienen en los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- Sobre los antecedentes que resultan del expediente .

En relación a la cuestión que se debate los antecedentes de la resolución recurrida son mucho más expresivos de la situación a la que responde la resolución recurrida que la sentencia apelada, por ello conviene sistematizar los antecedentes de la cuestión con lo que resulta del expediente y son los siguientes: 1.- En el año 2007 se incoo un expediente al titular del local Anubis por funcionar como pub en lugar de como cafetería, que era lo que amparaba la licencia.

2.- En 2009 se inició un nuevo expediente por el mismo motivo.

3.- La comunidad del edificio NUM000 , en julio de 2011, presentó un escrito interesando la revocación de la licencia, que se inadmite a trámite.

4.- Promovido el P.O. 837/2011 ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº2 de Santiago, por el mismo se dictó la St. 204/2013 de 15 de mayo , por la que anulan las resoluciones de inadmisión impugnadas y se ordena tramitar el expediente de revocación (obrante al folio 8 del expediente).

5.- Iniciado el expediente de revocación de la licencia en 2014 el mismo se sobreseyó por Resolución de 22 de diciembre de 2014 (folio 74).

6.- El Juzgado reclamó, por providencia de 12 de febrero de 2015, información sobre el tramite del expediente revocatorio de la licencia (folio 116) ordenando por providencia de 30 de abril de 2015 el cumplimiento de la sentencia (folio 122).

7.- Por la Comunidad del número NUM000 se presentó escrito de alegaciones y se aportó una fotografía en la que se lee un rótulo en la puerta del local con la denominación 'PUB CAFETERÍA V3' (folio 135).

8.- La policía local informa que el día 15 de agosto de 2015 que en una entrevista con el recurrente éste les señaló que únicamente abre los viernes y sábados, indicando que el local cuenta con 2 mesas, 10 sillas e hilo musical (informe de 14 de septiembre de 2015, folio 139).

9.- El 9 de octubre de 2015 se ordenó la incoación del expediente de revocación (folio 152) en el curso del mismo obra el informe policía local de 1 de marzo de 2016 (folio 192) en el que consta: - dispone de cafetera - 4 altavoces - alrededor de la barra 8 taburetes, 8 butacas y 4 mesas pequeñas - una bola colgada del techo proyecta luces sobre la zona de butacas - cierra dentro del horario establecido 10.- El 28 de marzo de 2016 se revocó la licencia y se ordenó el cierre definitivo del establecimiento en ella se refieren partes policiales, fotografías de carteles, informes de detectives, tickets que prueban que el local no funcionaba como un bar o cafetería y en el expediente revocatorio los informes de la policía 13/03 y 18/03 de 2015 que el local estaba cerrado, pero en junio de 2015 volvió a abrir con la denomicación 'PUB CAFETERIRA V3' lo que corroboró la policía en el parte de 17/9/2015 (folio 206).



SEGUNDO .- Por lo que respecta al error en la apreciación de la prueba, al defecto de motivación y a la indefensión denunciada en el recurso .

Fijados los antecedentes que resultan del expediente, conviene recordar lo que tiene establecido el T.C.

en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales y la valoración de la prueba. En la St. 9/2015 de 2 de febrero , declaró: '...según reiterada doctrina constitucional, el deber de motivación que pesa sobre los órganos judiciales 'no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, la ratio decidendi, de manera que no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial' (entre otras muchas, SSTC 144/2007, de 18 de junio, FJ 3 , y 126/2013, de 3 de junio , FJ 3), pudiendo satisfacerse las exigencias constitucionales mínimas del derecho a la tutela judicial efectiva con una respuesta tácita siempre que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos de esa respuesta tácita; sin que la suficiencia de la motivación pueda ser 'apreciada apriorísticamente, con criterios generales sino que, por el contrario, requiere examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales' impugnadas ( SSTC 314/2005, de 12 de diciembre, FJ 4 ; y 160/2009, de 29 de junio , FJ 6). En particular debe recordarse que la doctrina constitucional ha declarado reiteradamente que 'el silencio judicial determinante de la vulneración constitucional debe referirse a extremos que de haber sido considerados en la decisión hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado, pues en caso contrario la falta de respuesta carecería de relevancia material' ( STC 139/2009, de 15 de junio , FJ 2), y que aunque no existe obligación de que el órgano judicial realice un pronunciamiento explícito sobre la eficacia probatoria que le merece cada uno de los medios de prueba sí es necesario que especifique el discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico resultante (entre otras, STC 126/2013, de 3 de junio , FJ 3)...' En el presente caso el juzgador de instancia sí ha realizado ese engarce de su resolución con los extremos del expediente que le resultaron especialmente relevantes para la acreditación de que la actividad no se estaba desarrollando conforme a los parámetros que exige la autorización de cafetería con la que contaba sino como pub, destacando además de los informes a los que se aludía en la St. de 15 de mayo de 2013 - dictada por el mismo Juzgado- sino también de forma destacada la denominación que figura en la fotografía de la fachada del establecimiento que evidencia el desajuste entre la licencia y la actividad desarrollada. A lo que tan solo cabe agregar que el juzgador de instancia omitió algunos datos consignados en el informe del Policía Local emitido en el expediente de revocación que son reveladores de ese desajuste tales como el equipo de música y la iluminación mediante una bola de colores a la zona de butacas, por lo que sí unimos que el recurrente reconoció a un agente en la visita girada en agosto de 2015 que solo abre los viernes y sábados es evidente el desajuste que motivo la revocación impugnada.

Por lo que hemos de concluir que ni la sentencia se encuentra falta de motivación ni erró en la valoración de la prueba, antes al contrario omitió consignar otros elementos reveladores de la procedencia de la revocación recurrida.

Pues bien, sentado lo anterior hemos de descartar también que se le ocasionara al recurrente indefensión alguna, por más que denuncie una supuesta ' videncia etérea ' por parte del Juez de instancia de circunstancias que no constan en el expediente, cuando la fotografía sí consta en el expediente y, como dijimos, resultó concluyente. Por lo que ninguna indefensión se ocasionó al recurrente cuando de los antecedentes consignados resulta que llevaba prácticamente una década desentendiéndose de las condiciones que impone la licencia de cafetería con la que contaba, por lo que estos tres motivos del recurso han de ser desestimados.



TERCERO .- Sobre la procedencia de la revocación con arreglo al Art. 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales .

El Art. 16 del Decreto de 17 de junio de 1.995 por el que se aprobó el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales dispone: ARTÍCULO 16 1. Las licencias quedarán sin efecto si se incumplieren las condiciones a que estuvieren subordinadas, y deberán ser revocadas cuando desaparecieran las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber existido a la sazón, habrían justificado la denegación y podrán serlo cuando se adoptaren nuevos criterios de apreciación.

2. Podrán ser anuladas las licencias y restituidas las cosas al ser y estado primitivo cuando resultaren otorgadas erróneamente.

3. La revocación fundada en la adopción de nuevos criterios de apreciación y la anulación por la causa señalada en el párrafo anterior comportarán el resarcimiento de los daños y perjuicios que se causaren.

En el presente caso ha quedado acreditado que el recurrente dispone de una licencia para el ejercicio en el local de la actividad de cafetería y sin embargo funciona como un pub por lo que, como bien dice la sentencia de instancia, con arreglo al Art. 46.1 del Reglamento estatal de Policía de Espectáculos, aprobado por Real Decreto 2816/1982 de 2 de agosto , procedería la revocación de la licencia, al disponer: Artículo 46 1 El incumplimiento de los términos en que se conceda la licencia solicitada, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del art. 43 determinará, sin perjuicio de las responsabilidades de orden penal o administrativo en que pueda incurrirse, la revocación de la licencia concedida.

2. Igualmente podrá revocarse la licencia si varían sustancialmente las características, condiciones y servicios e instalaciones del local de forma tal que se pongan en peligro la higiene y seguridad pública o de las personas que accedan o presten sus servicios en el mismo.

3. Si, en el caso a que se refiere el apartado anterior, las modificaciones indicadas no parecen susceptibles de originar los riesgos aludidos, y se consideran subsanables o reparables, se suspenderá temporalmente el funcionamiento de la sala hasta que se remedien las causas que lo motiven.

4. A efectos de lo determinado en este artículo, los servicios técnicos municipales podrán realizar cuantos reconocimientos y visitas de inspección consideren necesarios para comprobar las condiciones de seguridad e higiene y el funcionamiento de instalaciones y servicios.

Conclusión que igualmente se alcanza con lo que dispone la Ley 9/2013 de 19 de diciembre, del emprendimiento y la competitividad en Galicia habida cuenta de que, por una parte, en su Art. 27 somete al requisito de la comunicación previa los cambios en las condiciones de la actividad, al disponer: ARTÍCULO 27. MODIFICACIONES DE LAS ACTIVIDADES 1. Quien ostente la titularidad de las actividades debe garantizar que sus establecimientos mantendrán las mismas condiciones que tenían cuando estas fueron iniciadas, así como también adaptar las instalaciones a las nuevas condiciones que posteriores normativas establezcan.

2. Quien ostente la titularidad de las actividades debe comunicar al órgano competente, cuando se produzca, cualquier cambio relativo a las condiciones o características de la actividad o del establecimiento.

3. Será, en todo caso, necesaria una nueva comunicación previa, cumpliendo los requisitos del art.

24 de la presente ley, en los casos de modificación de la clase de actividad, cambio de emplazamiento, reforma sustancial de los locales, instalaciones o cualquier cambio que implique una variación que afecte a la seguridad, salubridad o peligrosidad del establecimiento.

Y, por otra, sanciona en su Art. 46 con la revocación de las autorizaciones y licencias por incumplimiento de sus condiciones al señalar: ARTÍCULO 46. REVOCACIÓN Y CADUCIDAD 1. Las licencias pueden revocarse en los siguientes supuestos: a) Por haberse modificado sustancialmente o haber desaparecido las circunstancias que determinaron el otorgamiento, o haber sobrevenido otras nuevas que, en caso de haber existido, habrían comportado su denegación.

b) Por incumplimiento por parte de quien ostente la titularidad de las licencias de los requisitos o condiciones en virtud de los cuales les fueron otorgadas.

c) Por sanción de conformidad con lo dispuesto en la presente ley.

d) Por falta de adaptaciones a los nuevos requerimientos establecidos por las normas dentro de los plazos contemplados con esta finalidad.

2. La no realización de la actividad para la que fue concedida la licencia durante un periodo ininterrumpido de un año facultará a la Administración para declarar la caducidad de las licencias. Este periodo podrá ser ampliado hasta un máximo de dos años, en el caso de espectáculos o actividades que para su normal desarrollo precisen de periodos de interrupción o inactividad, debiendo fijar el plazo a aplicar en la resolución por la que se otorgó la licencia.

3. La revocación y la declaración de caducidad se tramitarán de oficio dando audiencia a las personas interesadas, y deberán realizarse dentro del plazo de seis meses de haberles notificado la apertura del expediente. El procedimiento podrá ser sobreseído en el caso de que se subsanara la irregularidad que motivó la apertura del expediente, salvo que se apreciara reiteración o reincidencia en el incumplimiento. Tanto la revocación como la declaración de caducidad no generan derecho a indemnización.

Por lo que, en definitiva, al generar las licencias de actividad una relación de tracto sucesivo que impone que la misma se desarrolle dentro de las condiciones que determinaron su otorgamiento, como señala el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Santander en el la St. de 16 de octubre de 2017 (Recurso 285/2016 ) al señalar: Las licencias de funcionamiento, a diferencia de lo que sucede con las licencias por operación, prolongan su vigencia mientras dura la actividad autorizada y hacen surgir una relación permanente entre Administración y sujeto autorizado con el fin de proteger el interés público frente a vicisitudes y circunstancias que puedan surgir. Esta necesidad de disciplinar el futuro es lo que determina las características y especial complejidad de este tipo de licencias. El efecto fundamental de este tipo de licencias es que se rompe el tópico principio de la intangibilidad de los actos declarativos de derechos de modo que han de ser revocadas cuando desaparezcan las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevengan otras que, de haber existido, habrían justificado su denegación (art. 16 RSCL. Ello se debe a la necesaria vinculación de este tipo de autorizaciones a las circunstancias concurrentes en el momento en que se otorgaron y el implícito condicionamiento de las mismas a la permanente compatibilidad de la actividad autorizada con el superior interés público, cuya prevalencia no puede quedar subordinada al resultado de una valoración inicial inmodificable. Así lo ha reconocido una constante jurisprudencia, caso de SSTS 24-2-1962 , 9-12-1964 , 12-7-1993 , 14-9-1995 , 22-10-1997 . Tal jurisprudencia ha destacado que la posibilidad de actuación de la Administración no se agota en la concesión y revocación de la licencia sino que dispone de un poder de intervención de oficio y de manera constante con la finalidad de salvaguardar la protección de personas y bienes. El único límite a la revocación en su carácter de última ratio, no es formal sino material, que se hayan agotado todas las posibilidades de corrección y adaptación de la actividad autorizada a las nuevas circunstancias y a las nuevas formas. Finalmente, destacar, como se ha dicho, que estamos ante licencias regladas de modo que la Administración se limita a contrastar la actividad con las determinaciones normativas y tendrá que denegarla si no cumplen y otorgarlas si lo hacen, careciendo de cualquier libertad de decisión sin que tampoco pueda añadir nuevas condiciones no impuestas por la ley.

En el presente caso hemos de concluir que la revocación acordada resulta conforme a derecho ya que el desarrollo de una actividad no autorizada (pub) es susceptible de generar problemas en la salud de los vecinos que es una forma de afectar a la higiene y seguridad pública -que no ha de limitarse a las personas que acceden al local, sino también de los que sin hacerlo se ven afectados por el mismo- por lo que se impone la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere que habrán de repartirse por terceras partes los apelados.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. RICARDO GARCÍA PICCOLI-ATANES, en nombre y representación de Casiano , contra la Sentencia 261/2017 de 28 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento Ordinario 360/2016 por la que se desestimó el recurso contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 4 de marzo de 2016, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA , con expresa imposición de costas limitada a la cantidad máxima de 1.000 €.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.