Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 352/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 752/2018 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 752/2018
SENTENCIA NÚMERO 352/2019
ILMOS./A SRES./A
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a diez de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia núm. 101/2018 de fecha 18 de julio de 2018 dictada en el recurso
contencioso-administrativo núm. 255/2017 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1
de Bilbao , en el que se impugna: la resolución de la Subdelegación del Gobierno de 14 de julio de 2017.
Son parte:
- APELANTE : Onesimo , representado por la Procuradora Dª. ITZIAR BARANDIARAN SANTAMARÍA
y dirigido por el letrado D. JOSÉ MARIA PEY YLLERA.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-],
representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente el Ilma. Sra. D.ª ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Onesimo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime el recurso interpuesto, anule la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de fecha 14-7-17, por haber caducado el procedimiento adminsitrativo sancionador y/o por concurrir la excepción prevista en el art#. 57.5.d) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, que impide la adopción de la expulsión decretada.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso de apelación y confirme la Sentencia apelada.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 09/07/2019 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 101/2018 de fecha 18 de julio de 2018 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 255/2017 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Bilbao .

La sentencia desestimó el recurso interpuesto por la representación de D. Onesimo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de 14 de julio de2017, que impuso al recurrente la sanción de expulsión, con prohibición de entrada por cinco años.

La parte apelante expone su discrepancia con la sentencia argumentando que: 1. Caducidad.

El procedimiento sancionador se inició el 18 de mayo de2015, y la resolución de 14 de julio de 2017 (notificada el día 20), supera el plazo de seis meses establecido en el art. 225 del RD. 557/2011 . La sentencia concluyó que no había transcurrido dicho plazo, considerando las fechas 18/05/2015 ) y el día 20/07/2017, aunque parece que considera que el plazo es ' entre que se dictó y notificó la resolución'.

El apelante considera que ha transcurrido el plazo de seis meses computando los siguientes plazos: 1.- desde el 18 de mayo de 2015 hasta el 14 de noviembre de 2015 (fecha de la resolución anulada por la STSJ de 15.2.17), habían transcurrido 3 meses y 27 días. 2.-desde la notificación de la sentencia (28.2.17 ) hasta la notificación de la resolución 20.7.17, transcurren 4 meses y 22 días.

La Administración computa un plazo de 5 meses y 22 días: 33 meses y 27 días desde el inicio del expediente administrativo hasta la notificación de la resolución sancionadora; y 2 meses y 18 días desde la notificación de la STSJPV núm. 95/2017 (el 2 de mayo de 2017 ), y la notificación de la resolución sancionadora (el 20 de julio de 2017), al haberse interrumpido el plazo 'desde la fecha de la notificación del trámite de audiencia-el 12.6.17- y la fecha de presentación de alegaciones del recurrente-el 5.7.2017'.

2.-Inaplicación del art. 57.5.d) de la LOEx, así como ausencia de motivación de la sentencia en algunos extremos.

En concreto se alega que el Juzgador de instancia no ha efectuado ninguna argumentación en relación con la aplicación de dicho precepto que dice: 5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.

El Abogado del Estado expone la posición jurisprudencial al respecto.



SEGUNDO.- El art. 225 del RD 557/2011 dice: Artículo 225 . Caducidad y prescripción.

1. El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el artículo 238.

Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión.

2. La acción para sancionar las infracciones previstas en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, prescribe a los tres años si la infracción es muy grave; a los dos años si es grave, y a los seis meses si es leve, contados a partir del día en que los hechos se hubiesen cometido.

La prescripción se interrumpirá por cualquier actuación de la Administración de la que tenga conocimiento el denunciado.

El plazo de prescripción se reanudará si el procedimiento estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al expedientado.

3. El plazo de prescripción de la sanción será de cinco años si la sanción impuesta lo fuera por infracción muy grave; de dos años si lo fuera por infracción grave, y de un año si lo fuera por infracción de carácter leve.

Si la sanción impuesta fuera la expulsión del territorio nacional, la prescripción no empezará a contar hasta que haya transcurrido el periodo de prohibición de entrada fijado en la resolución, que será establecido de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 245 del presente Reglamento.

El plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquél en que adquiera firmeza la resolución por la que se imponga la sanción.

4. La prescripción, tanto de la infracción como de la sanción, se aplicará de oficio por los órganos competentes en las diversas fases de tramitación del expediente.

5. Tanto la prescripción como la caducidad exigirán resolución en la que se mencione tal circunstancia como causa de terminación del procedimiento, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables, según lo establecido en el artículo 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Según resulta del e.a. la Administración procedió a ejecutar la STSJPV núm. 632/2017 , acordando retrotraer las actuaciones ,y confiriendo traslado completo del expediente al interesado para que pudiera formular alegaciones. Se le citó para que examinara el expediente, concediendo un plazo de diez días, a partir del 21 de junio de 2017, para presentar alegaciones y documentos. Las alegaciones se presentaron el 5 de julio de 2017, junto con un documento acreditativo de la cancelación de los antecedentes (f. 158 del e.a.). Y se dicta la resolución obrante al f. 168-169del ex.ap. de expulsión del recurrente, invocando el art. 53.1.a) LOEx.

Consta en el documento obrante al f. 155 que se le informó conforme a lo previsto en el art. 22.1.a) de la Ley 39/2015 de la suspensión del plazo máximo para resolver. Este precepto establece.

El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias o la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, por el del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 68 de la presente Ley.

En el escrito de interposición del recurso de apelación no se invoca ningún motivo dirigido a cuestionar la suspensión del plazo acordada en el expediente administrativo, y pacíficamente aceptada por la parte. Es este período de interrupción o suspensión del trámite el que lleva a la conclusión de que no se produjo la caducidad del procedimiento invocada.



TERCERO.- En relación con la invocación del art. 57.5.d) de la LOEX, debemos recordar la STSJPV de 13 de febrero de 2019 (rec. 560/2018 ), entre otras, dijimos que: '34. Ello no obstante, aun cuando hubiera quedado acreditado que le fue reconocida la prestación renta de garantía de ingresos con efectos de la fecha de la solicitud y por tanto con anterioridad al dictado de la resolución recurrida, ello tampoco determina la estimación del recurso de acuerdo con lo que seguidamente se razonará.

35. Esta Sección, ha venido interpretando que dicha prestación, de conformidad con la Ley vasca 18/2008, de 23 de diciembre, para la garantía de ingresos y para la inclusión social, y el Decreto del Gobierno vasco 147/2010, de 25 de mayo, que la desarrolla, está dirigida tanto a la cobertura de los gastos básicos para la supervivencia como a la de los gastos derivados de un proceso de inclusión social y/o laboral, y que no se trata exclusivamente de una prestación económica, sino de un complejo sistema asistencial que incorpora a su perceptor a un proceso de inserción social guiado por la propia Administración, proceso en el que el interesado asume obligaciones dirigidas a dicho fin cuyo incumplimiento puede determinar la suspensión de la prestación, concluyendo que, en atención a la propia naturaleza de la prestación, satisface las exigencias del artículo 57.5.d) LOEX de estar destinada a lograr la inserción o reinserción social o laboral del beneficiario, de forma que la cumplimentación del convenio de inserción constituye un deber que incumbe a la propia Administración, y su omisión no le puede ser reprochada al interesado, salvo negativa del mismo a suscribirlo.

36. Ahora bien, tras el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 en el recurso de casación número 2958/2017 sentando la doctrina de que ante la infracción de estancia irregular no cabe la imposición de la sanción de multa sino única y exclusivamente la sanción de expulsión, lo que produce el desplazamiento del marco normativo establecido por el artículo 55.1.b) en relación con el artículo 53.1.a) LOEX, y la doctrina jurisprudencial que lo interpretaba, a tenor del cual la sanción correspondiente a la infracción de estancia irregular era la de multa salvo que concurrieran circunstancias negativas que agravaran la conducta del interesado, obligado resulta concluir que asimismo dicha doctrina produce el desplazamiento del artículo 57.5.d) LOEX que impide la imposición de la sanción de expulsión a los extranjeros que se hallen en situación irregular que sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.

37. En efecto, el artículo 57.5.d) LOEX impide la imposición de la sanción de expulsión a los extranjeros en situación irregular que sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral, lo que determina que la única sanción que cabe imponer al extranjero en situación irregular que sea perceptor de una prestación de tal naturaleza es la de multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX.

38. Ahora bien, dicho supuesto de excepción a la expulsión, en cuanto equivale a la decisión de retorno que exige el artículo 6 de la Directiva de retorno, no encuentra acomodo ni en los supuestos de no devolución previstos por el artículo 5 ni en los supuestos de excepción a la decisión de retorno previstos por los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno, razón por la cual, la primacía y el efecto directo del Ordenamiento comunitario, interpretado en los términos en que lo hizo la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en los términos en que lo hace la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 , obligan a concluir que la excepción a la sanción de expulsión prevista por el artículo 57.5.d) LOEX, no puede operar, quedando desplazado dicho precepto y resultando obligada la interpretación del ordenamiento nacional de conformidad con la Directiva de retorno, que exige una decisión de retorno ante la situación de estancia irregular, con la que sólo se compadece la sanción de expulsión.

Por lo tanto, y conforme a lo expuesto, ni la invocación del principio de proporcionalidad, ni la invocación del art. 57.5.d) LOEX, permite estimar el recurso de apelación, al haber quedado desplazado este precepto de conformidad con la Directiva de retorno, y que, debe llevar, en consecuencia a la desestimación del recurso de apelación, al no constar que el recurrente esté en alguno de los supuestos de no devolución previstos por el artículo 5 ni en los supuestos de excepción a la decisión de retorno previstos por los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno.

Por lo expuesto, procede mantener la sentencia apelada.



CUARTO.- Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas, atendiendo al hecho de que no se motivó suficientemente la desestimación relativa al motivo impugnatorio de aplicación del art. 57.5.d) de la LOEx.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Onesimo CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 101/2018 DE FECHA 18 DE JULIO DE 2018 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 255/2017 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE BILBAO, QUE DECLARAMOS AJUSTADA A DERECHO .

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0752 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.