Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 353/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 88/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000088/2017
NIG: 3803845320160000513
Materia: Contratos Administrativos
Resolución:Sentencia 000353/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000112/2016-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante GESTION TRIBUTARIA TERRITORIAL S A U TANIA ALEJANDRA DOMINGUEZ
LIMIÑANA
Demandado CONSORCIO DE TRIBUTOS DE TENERIFE
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro
Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 19 de septiembre de 2017, visto por esta Sección Primera de la SALA
DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con
sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO
DE APELACIÓN seguido con el nº 88/2017, interpuesto por CONSORCIO DE TRIBUTOS DE TENERIFE,
representado/a y dirigido/a por el Abogado Don/ña Letrado del Cabildo Insular de Tenerife, habiendo sido parte
como demandada/apelante GESTIÓN TRIBUTARIA TERRITORIAL S.A.U. (GTT) y en su representación y
defensa Don/ña Tania Alejandra Domínguez Limiñana y Don/ña Rubén Navarro Tudela, se ha dictado EN
NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan A.- Por el Juzgado nº 2 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó Sentencia de fecha 10 de enero del 2017 con el siguiente fallo: 'inadmitir la pretensión de que se reconozca a la recurrente como situación jurídica individualizada el derecho a resultar adjudicataria del contrato. Estimar la pretensión de nulidad y anular el Decreto de 23 de diciembre de 2015 así como el Acuerdo de 17 de febrero de 2016, que lo confirma'.

B.- La representación de la parte actora CONSORCIO DE TRIBUTOS DE TENERIFE interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase revocación de la impugnada y se desestime la demanda en su día interpuesta.

C.- La representación procesal de la demandada/apelante se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y en relación al recurso por ella interpuesto se revoque parcialmente la sentencia dictada por haber incurrido en incongruencia omisiva y se declare y reconozca la situación jurídica individualizada, al amparo del art 31,2 de la LJCA , el derecho a resultar adjudicataria por se su oferta la económicamente mas beneficiosa.



SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia de fecha 10 enero del 2010 dictada por el Juzgado nº 2 de lo Contencioso- Administrativo de Santa Cruz de Tenerife con el siguiente fallo: 'inadmitir la pretensión de que se reconozca a la recurrente como situación jurídica individualizada el derecho a resultar adjudicataria del contrato. Estimar la pretensión de nulidad y anular el Decreto de 23 de diciembre de 2015 así como el Acuerdo de 17 de febrero de 2016, que lo confirma'.

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes: Existe desviación procesal por introducir un hecho nuevo no planteado en vía administrativo, al alegar por primera vez en sede judicial la falta de solvencia técnica de la empresa adjudicataria al no estar inscrita la aplicación informática en el registro de la Propiedad Intelectual.

En vía administrativa su impugnación se fundó en alegación distinta.

En vía administrativa se solicitó la retroacción al momento de la valoración de las ofertas, por lo que ahora no puede solicitar que se revise la calificación de la capacidad y solvencia pues dicha calificación tuvo lugar momento anterior al de la valoración de las ofertas.

La adjudicataria tenía solicitada la inscripción en el registro de la Propiedad Intelectual.

Conforme a la Ley 22/87 de 11 de noviembre de Propiedad Intelectual, la propiedad intelectual corresponde al autor desde el momento de la creación no siendo necesaria su inscripción.

Así se ha pronunciado la Fiscalía General de Estado en relación a la protección penal de la obra.

La presunción existe conforme al art 27,2 del RD 281/2003 de 7 de marzo .

La mera solicitud de su inscripción produce efectos frente a terceros.

El pliego solicitaba que fuera titular del derecho de propiedad intelectual, y así lo estimó la mesa conforme al 27.2 del RD.

La interpretación literalista que conduzca a la no admisión de las proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, El art 77 del TRLCSP fija los requisitos de solvencia técnica.

La demandada/apelante contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que: El recurso de apelación no efectúa critica a la sentencia vulnerado el art 85.1 de la LJCA .

La sentencia aprecia correctamente la no existencia de desviación procesal en la alegación de concurrencia de causa de nulidad por falta de solvencia técnica del adjudicatario.

La adjudicataria no reúne los requisitos de solvencia técnica exigidos en el pliego.

Sin embargo se ha incurrido en incongruencia omisiva por no haberse planteado sobre la cuestión planteada en el recurso, en concreto, indebida exclusión de GTT.

Dicha omisión genera indefensión.

Incorrecta e improcedente inadmisión relativa a que se reconozca situación jurídica individualizada de la recurrente y el derecho de que GTT sea adjudicataria del contrato.



SEGUNDO: Adjudicado el contrato mediante Decreto de fecha 23 de diciembre del 2015, se interpuesto recurso especial en materia de contratación en el que se alegaba que la oferta económica de la recurrente era más beneficiosa y que la consideración de dicha oferta como anormal o desproporcionado se basó unicamente en el precio ofertado de servicio de mantenimiento, 1,00 euro frente a 29.000,00 euros de la adjudicataria, solicitando la anulación de la adjudicación por haber excluida su oferta de modo arbitrario y unilateral; la determinación de la baja temeraria se ha efectuado de modo contrario a lo establecido en los Pliegos, cláusula 15.5 PPT y 152.2 del TRLCSP; encontrándose dicha oferta debidamente justificada suplicando que se estime el recurso se declare la nulidad de la adjudicación del contrato, se retrotraigan las actuaciones al momento de la valoración de los criterios que depende de un juicio de valor y los criterios de cuantificación automático y subsidiariamente que si se entiende que la oferta incurre en baja anormal o desproporcionada se acepte la justificación ofrecida.

Dicho recurso fue resuelto mediante resolución de fecha 20 de enero del 2016 acordando su inadmisión por incompetencia del Tribunal para su resolución.

En el recurso contencioso administrativo interpuesto se solicito mediante suplico que se acordara la anulación del Decreto 23-12-2015 de adjudicación del contrato y del acuerdo de 17/2/2016 que lo confirma y se declare la nulidad de la adjudicación conforme al art 32 del TRLCSP; se declare contraria a derecho al excursión de la oferta de GTT y se reconozca a la recurrente como situación jurídica individualizada al amparo del art 31.2 de la LJCA el derecho a resultar adjudicataria.

La sentencia objeto de impugnación en el presente recurso declara la inadmisibilidad por desviación procesal la solicitud de que se reconozca a la recurrente como situación jurídica individualizada el derecho a resultar adjudicataria del contrato, estimando la solicitud de nulidad y anular el Decreto de 23 de diciembre de 2015 así como el Acuerdo de 17 de febrero de 2016 por no cumplir la adjudicataria el requisitorio exigido en el PCAP de que ostentara el derecho e propiedad intelectual sobre la aplicación informática ofrecida y que se acredite dicha circunstancia mediante certificado del registro competente.



TERCERO: Se alega la existencia de incongruencia omisiva, definida por el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de diciembre del 2012, recaída en el recurso 4320/2011 'Una sentencia es incongruente cuando omite resolver sobre alguna de las pretensiones y de las cuestiones planteadas en la demanda (incongruencia omisiva, citra petita o ex sllentio, por defecto); cuando resuelve ultra petita partium, más allá de las peticiones de las partes sobre pretensiones no formuladas (incongruencia positiva o por exceso), y cuando se pronuncia extra petita partium, fuera de esas pretensiones sobre cuestiones diferentes a las planteadas (incongruencia mixta o por desviación) [véanse, por todas, las sentencias de 6 de mayo de 2010 (casación 3775/03 , FJ 3°), 17 de enero de 2011 (casación 2568/07 , FJ 2°), 30 de enero del 2012 casación 2374/2008, FJ 3 º) y 16 de abril de 2012 (casación 846/10 , FJ 2º)].

Por otra parte el Tribunal Constitucional en sentencia 77/2000 de 27 de marzo del 2000, recurso 3791/1995 señala '... No hay duda de que el derecho a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteados; y que el incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas dichas pretensiones, constituye lesión de aquel derecho fundamental (14/1984, de 3 Feb., 177/1985, de 18 Dic.69/1992, de 11 May, 88/1992, 4/1994, de 17 Ene., por todas); pero, asimismo, que no existe incongruencia constitucional relevante si el órgano judicial resuelve genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no se haya pronunciado sobre todas las alegaciones concretas, no haya dado una respuesta pormenorizada, siempre que resuelva las pretensiones formuladas ( SSTC 14/1985, de 1 Feb ., 29/1987, de 6 Mar ., y 169/1994, de 6 Jun .).' En el presente caso no existe pronunciamiento alguno sobre dicha alegación por lo que debe estimarse concurrencia de incongruencia omisiva alegada, debiendo pronunciarnos sobre pretensión formulada en el suplico de la demanda relativo a que se declare contraria a derecho al excursión de la oferta de GTT.

La clausula 15.5 del PCAP, folio 253 del principal, establece que 'se consideran, en principio, desproporcionada o anormales las ofertas que se encuentre en los supuestos recogidos en el art 85, apartados 1,2,3 y 4 del RGLCAP. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, la mesa dará audiencia al licitador afectado y tramitara el procedimiento en los apartados 3 y 4 del art 152 del TRLCSP, y en vista de su resultado propondrá al órgano de contratación su aceptación o rechazo'.

El Decreto de 23 de diciembre del 2015 de adjudicación del contrato efectúa una descripción de las actuaciones llevadas a cabo por la mesa de contratación, y, en relación a lo solicitado por GGT, esto es que se declare indebidamente excluida, se señala que en la reunión de la mesa se procedió a la valoración de los criterios del sobre 3, dando lectura a las ofertas económicas, y al amparo de la clausula 15.5 el PCAP acuerda solicitar informe al Departamento de Dirección, quien emite informe que es examinado el 11-12-2015 por la mesa llegando a la conclusión de que su oferta de servicio de mantenimiento por importe de 1,00 euros frente a los 29.000,00 euros de T-SYSTEMS pude ser considerado desproporcionado o anormal dando audiencia al amparo del 152 del TRLCSP a la recurrente, y tras presentar alegaciones se concluye que 'el ofertado por la licitadora era inferior en #mas de 20 unidades porcentuales a la otra oferta admitida.. Así, procede resolver, previamente a la clasificación de la valoración, el incidente mencionado relativo a la baja desproporcionada o anormal en el precio de mantenimiento ofertado ., frente al tipo de licitación dispuesto en el pliego (56.074,77 euros)'.

Por tanto por la mesa se observó lo establecido tanto en los pliegos como en el TRLCSP dando traslado para audiencia a la licitadora, considerando que la baja era temeraria.

El PCAP señalaba en la clausula 2 en relación al precio estimado, presupuesto, precio base de licitación y financiación que el precio máximo comprenderá 'todos los gatos derivados de la adquisición de licencia de uso y su implantación en el Consorcio de Tributos de Tenerife, incluido todo lo necesario para su puesta en explotación de conformidad con lo contemplado en el PPT y este mismo pliego, así como el año de garantía desde la recepción final' la oferta económica del sobre 3 debía formularse conforme al Anexo I en el que se incluye un segundo párrafo en relación a ejecutar contrato de manteamiento en los términos del PCAP y PPT.

La cláusula 34 recoge el mantenimiento, una vez transcurrido e periodo e garantía del sistema de un año, cuyas características serán las contempladas en el PPT, cuyo importe no podrá ser superior a 56.074,77 euros excluido el IGIC, ofertando 1,00 euro la hoy apelada/apelante.

El art 85 del RD 1098/2011 señala que se consideran desproporcionadas en principio o temerarias aquellas ofertas en que la oferta sea inferior en más de 20 unidades porcentuales a la otra oferta y si concurren tres licitadores cuando se inferior a 10 unidades.

En el presente caso concurre dicha diferencia y el recurrente GTT no ha efectuado explicación alguna que justifique que su oferta es viable y no perjudicaría los intereses de la administración contratante a un correcto mantenimiento del sistema informático objeto del contrato.

El hecho de que la exclusión se deba a la oferta económica del servicio de mantenimiento en nada obstaculiza dicha decisión, dado que si bien su oferta económica en relación al sistema informático era la más ventajosa par la administración no concurrida dicha circunstancia en la oferta de mantenimiento, estando ambas ofertas íntimamente ligadas al encontrarse vinculadas en los PCAP Y PPT.

Lo que determina que aun cuando la sentencia incurrió en incongruencia omisiva deba ser desestimada su alegación.



CUARTO: Por dicha parte, GTT, se alega que la sentencia ha errado al estimar que concurría desviación procesal en su petición de que se reconociera su situación jurídica individualizada, sin embargo, no cabe más que confirmar la sentencia dictada pues concurre de modo evidente desviación procesal fácilmente comprobable, conforme al FD 2º, al ver los solicitado en su recurso especial y lo suplicado en su escrito de demanda.

En todo caso, dada la correcta exclusión de su proposición por la mesa de contratación confirmada en el Decreto de adjudicación carece de trascendencia dicha petición.



QUINTO: Por la apelante, CONSORCIO DE TRIBUTOS DE TENERIFE, se solicita la revocación de la sentencia toda vez que no estima la existencia de desviación procesal en la petición formulada en su demanda relativa a la introducción de un hecho nuevo no planteado en vía administrativo, al alegar por primera vez en sede judicial la falta de solvencia técnica de la empresa adjudicataria al no estar inscrita la aplicación informática en el registro de la Propiedad Intelectual.

La sentencia estima que ya se solicitó en vía administrativa que se anulara la adjudicación del contrato y se retrotrajera la adjudicación, señalando que no cabe confundir motivo con pretensión.

Tal como se señaló en el FD 2º en sede administrativa se solicitó la anulación toda vez que su oferta económica era la más beneficiosa, la exclusión lo fue por baja temeraria de modo improcedente solicitando la retroacción de las actuaciones al momento de la valoración de las ofertas sin excluir la por ella presentada.

Frente a ello en sede judicial se suplicaba la anulación del Decreto 23-12-2015 de adjudicación del contrato y del acuerdo de 17/2/2016 que lo confirma y se declare la nulidad de la adjudicación conforme al art 32 del TRLCSP.

Sin embargo antes de entrar en el análisis de lo solicitado por la aquí apelante, debemos examinar si la solicitante, GTT tenía o no interés en dicho pronunciamiento, teniendo en cuenta que había sido excluida de la liciitación por baja temeraria correctamente tal como hemos analizado en un fundamento anterior.

Esta Sala ya ha declarado en otros recursos que 'la legitimación de las entidades recurrentes queda circunscrita a la invocación de un interés legítimo ( art 19,1 de la LJCA ), expresión que interpretada por el TC (sentencia de 15-12-93 y auto de 1-10-97 entre otras resoluciones) como del Tribunal supremo (por todas las sentencias de 28-12-99 y 15-3-05 ) ha de entenderse referida a un interés en sentido propio, cualificado o específico, de manera que la anulación del acto impugnado produzca de modo inmediato en la esfera jurídica del sujeto un efecto positivo (beneficio) o la evitación de un efecto negativo)( perjuicio) actual o futuro pero cierto, no meramente hipotético.' Si tenemos lo anterior en cuenta, aparece de modo evidente que GTT una vez excluida de la licitación por baja temeraria conforme a las normas que rigen el contrato, carecía de interés legítimo alguno para efectuar alegaciones contra la oferta presentada por otras licitadora o incluso por la adjudicataria o sobre la valoración que de las mismas efectúo la mesa, pues carecía de interés alguno, al no poder, en su caso, la estimación de dicha alegación producir efecto alguno dentro de su esfera jurídica.

Por tanto ha de declararse la falta de legitimación de GTT para efectuar alegación alguna en relación a la adjudicación por la administración efectuada en el presente procedimiento contractual.



SEXTO:Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139.2 de la LJCA , no procede efectuar imposición alguna sobre costas.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: 1º ESTIMAR parcialmente el recurso interpuesto por GTT declarando que la sentencia impugnada incurrió en incongruencia omisiva, por lo que se procede a resolver sobre las cuestiones planteadas en la instancia y que no resueltas en la sentencia desestimándolas.

2º DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por GESTIÓN TRIBUTARIA TERRITORIAL S.A.U conforme a los fundamentos de esta sentencia.

3º DECLARANDO la falta de legitimación de GTT para impugnar la adjudicación efectuada en el procedimiento examinado.

Sin que haya lugar a expresa imposición de costas RECURSOS Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito, en el plazo de treinta días hábiles y cumpliendo los trámites, requisitos y condiciones exigidos por los arts. 86 y siguientes de la LJC-A , recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse posteriormente los autos originales al Juzgado remitente con certificación de la presente y a fin de que, en su caso, se dé al depósito realizado el destino previsto en los apartados 8 y siguientes de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.