Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 353/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 52/2017 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00353/2017

Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira

Recurso: Recurso De Apelación 52/2017

Apelante: Arturo

Apelada: Consellería de Facenda

ENNOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

D. Benigno López González

Dª. Dolores Rivera Frade

A Coruña, a 28 de Junio de 2017.

En el recurso de apelación 52/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Arturo , representado por la procuradora Dª. Uxia Ríos Tesouro y dirigido por la letrada Dª. María Jesús Castro Batán, contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016, dictada en el Procedimiento Abreviado 110/2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Ourense , sobre función pública-Administración Autonómica consolidación de nivel. Es parte apelada la Consellería de Facenda representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Arturo contra la resolución de fecha uno de febrero de 2016, de la Dirección General de la Función Pública, por la que se acuerda desestimar la solicitud del actor relativa a que se proceda a la consolidación del nivel 30 con fecha 30 de octubre de 2013.

Las costas serán satisfechas por la parte actora, señalándose como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 235 euros.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.-Argumentación de la resolución administrativa impugnada, objeto de apelación y fundamentación de la sentencia apelada.-

Don Arturo , funcionario del cuerpo de ayudantes de carácter facultativo, escala de agentes facultativos ambientales, subgrupo C1, impugnó la resolución de 1 de febrero de 2016 del Director Xeral da Función Pública, por la que se desestima su solicitud de consolidación del nivel 30 con fecha 30 de octubre de 2013.

Por resolución de 10 de octubre de 2011 el recurrente fue declarado en la situación de servicios especiales como funcionario del cuerpo auxiliar técnico de la Xunta de Galicia, escala de agentes forestales, por desempeñar el cargo de alcalde del Concello de Calvos de Randín en régimen de dedicación exclusiva con efectos de 30 de septiembre de 2011, y con reserva del puesto que ocupaba, con carácter definitivo, de agente zonal, nivel 16.

Con efectos de 14 de diciembre de 2011 fue nombrado funcionario del cuerpo de ayudantes de carácter facultativo, escala de agentes facultativos ambientales, permaneciendo en la situación de servicios especiales.

En la resolución impugnada se argumenta que, dado que el puesto que ocupaba con carácter definitivo era de nivel 16, consolidaría en todo caso dicho nivel, al haber transcurrido más de dos años el 11 de enero de 2016, en que formuló la solicitud, al amparo de la disposición transitoria 8ª.1.h, de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia (El tiempo de permanencia en la situación de servicios especiales será computado, a efectos de consolidación del grado personal, como prestado en el último puesto desempeñado en situación de servicio activo o en el que posteriormente se obtuviera por concurso), que coincide con el artículo 65.5 del Decreto Legislativo 1/2008 .

Se añade que el artículo 9 de la Ley 7/1998, de 30 de diciembre , de medidas tributarias, de régimen presupuestario, función pública y gestión, fue derogado por la disposición derogatoria 1ª de la Ley 2/2015, de 29 de abril , del empleo público de Galicia, por lo que tampoco procedería el reconocimiento del derecho a percibir el importe equivalente al nivel 30.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ourense desestimó dicho recurso contencioso-administrativo.

El fundamento nuclear de dicho pronunciamiento se basa en diferentes argumentos: 1º Ninguno de los preceptos de la Ley gallega 2/2015, invocados en la demanda, reconoce el derecho del actor al reconocimiento del grado 30, 2º De la disposición transitoria 8ª de la Ley 2/2015 no se desprende que el grado que el actor tenía en el momento de pasar a situación de servicios especiales, que era el 16, haya pasado a ser el 30, 3º La normativa aplicable viene dada por el artículo 9 de la Ley 7/1998, de 30 de diciembre , que permite la subsistencia de las situaciones creadas al amparo de la norma anterior, pese a haber sido derogada por la Ley 2/2015, y el actor no reunía todos los requisitos que dicho precepto exigía para obtener la consolidación del grado personal correspondiente al nivel 30 de complemento de destino, pues ni pertenece al grupo A, ni se encuentra en el ámbito de aplicación de la Ley 9/1996, de 18 de octubre, de incompatibilidades de los miembros de la Xunta de Galicia y altos cargos de la Administración autonómica, porque el cargo de alcalde no está recogido en el artículo 2 .

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.

SEGUNDO.-Primer motivo de apelación: inexistencia del vicio de incongruencia omisiva y extrapetita.-

El primer motivo en que se funda la apelación es la alegación de que la sentencia apelada incurre en vicio de incongruencia, omisiva yextrapetita, todo ello al amparo del artículo 24 de la Constitución .

Argumenta dicha alegación en base a que la sentencia apelada sólo resuelve una de las peticiones del demandante, esto es, la relativa al derecho a la consolidación del nivel 30, pero nada se decide respecto al postulado derecho de don Arturo a que se le reconozcan los importes correspondientes al complemento de destino del nivel 30; añade que el juzgador de primera instancia apoya la decisión desestimatoria en que el demandante no cumple los requisitos para la consolidación del nivel 30 por aplicación de la Ley 2/2015, por no pertenecer al grupo A, argumento que ni tan siquiera fue esgrimido por la Administración recurrida, ni en vía administrativa, ni en la correspondiente fase de alegaciones judiciales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2011 (recurso nº (112/2009 ) resume la jurisprudencia relativa al vicio de incongruencia en los siguientes términos:

A este respecto conviene recordar, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala [por todas, sentencias de 14 de enero de 2011 -casación 586/2006 - ( fundamento de derecho tercero); 24 de febrero de 2011 -casación 1639/2006- (fundamento cuarto ) y 25 de febrero de 2010 -casación 2089/2009 - (fundamento cuarto)] que "conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, «el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal» ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2 ), cuando «por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia» ( STC 167/2000, de 18 de julio , FJ 2 ). Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio «se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» ( STC 44/2008 , cit., FJ 2 ). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha venido señalando que «es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» ( SSTC 167/2007 , cit., FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2 ).

En suma, «la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita» ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2 ). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal en numerosas Sentencias (entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008, rec. cas. núm. 2886/2006 , FD Segundo), así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 (asunto Hiro Balani c. España ), §§ 27 y 28 , y de 9 de diciembre de 1994 (asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30 ".

Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2016 , en esta materia de la incongruencia omisiva, diferencia entre pretensiones, cuestiones y alegaciones, y ha declarado:

Esta Sala ha diferenciado en reiteradas ocasiones, entre ellas, en sentencias de 30 de enero de 2013 (recurso 3166/2010 ), 15 de diciembre de 2014 (recurso 269/2012 ) y 13 de noviembre de 2015 (recurso 1407/2013 ), entre pretensiones, cuestiones y alegaciones, indicando que la exigencia de congruencia opera con menor intensidad cuando no se la contempla desde la perspectiva de las pretensiones sino desde la propia de las alegaciones esgrimidas en su apoyo. En este último supuesto, aquella intensidad se debilita, de modo que no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explícita a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales.

También ha señalado esta Sala que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes es determinante de una incongruencia omisiva, de forma que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE (EDL 1978/3879) o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

A la luz de dicha doctrina jurisprudencial no se aprecia la concurrencia del vicio de incongruencia omisiva que se invoca, pues en la sentencia de primera instancia se da respuesta a todas las pretensiones que el actor demanda, al desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo, lo cual entraña que se rechace tanto la petición del reconocimiento del derecho a la consolidación del nivel 30, como la solicitud de condena al abono de las cuantías adeudadas a resultas de la consolidación de nivel 30 desde el 30 de octubre de 2013.

Y es lógico que así sea, puesto que un pronunciamiento es consecuencia obligada del otro, porque al denegar el reconocimiento del derecho a la consolidación del nivel 30, correlativamente no nace el derecho al abono de las cuantías supuestamente adeudadas a resultas de aquella consolidación, sin que sea necesario hacer referencia expresa al segundo extremo. En definitiva, el hecho de que no se ofrezca una respuesta explícita a una de las pretensiones no entraña incongruencia omisiva, porque implícitamente ha resultado rechazada.

Por lo demás, el argumento, recogido en la sentencia impugnada, de que el recurrente no cumple los requisitos para la consolidación del nivel 30 por no pertenecer al grupo A, se emplea a mayores, y ni siquiera es el nuclear en que se funda, por lo que su utilización no permite apreciar tampoco una incongruencia extra petita. En todo caso, está claro que dicho argumento está extraído del artículo 9 de la Ley 7/1998 .

TERCERO.- Segundo motivo de apelación: Ausencia de amparo normativo para consolidar el nivel 30.-

El segundo motivo del recurso gira en torno a una cuestión similar a la del primero, pues se alega que la sentencia recurrida basa su desestimación en el no cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la consolidación del nivel 30, y que ello entraña un argumento de debate de nueva incorporación que no había sido indicado por parte de la Administración demandada ni en su contestación a la demanda ni en la fase de conclusiones.

Vuelve a incidir el apelante en la misma confusión argumental que se derivaba del escrito de demanda, pues nuevamente se reproduce una serie de preceptos de la Ley 2/2015 (apartado 8 de la disposición adicional 9 ª, disposición transitoria 8ª y apartado 2 de la disposición adicional 5ª), sin llegar a razonar sobre la incidencia de dichos preceptos en el caso presente, y, lo que es más importante, sin llegar a aclarar en qué normativa funda el actor su pretensión de reconocimiento del nivel 30.

En efecto, si el apelante reconoce que la Ley 7/1998 (que es la que permitía el reconocimiento de la consolidación del grado personal nivel 30) no debe serle aplicada, se ignora cuál es la fuente normativa en que funda su pretensión de consolidación del nivel 30, y desde luego en el recurso de apelación no lo aclara.

No puede quejarse el apelante de que el juzgador a quo examine la posibilidad de que, al amparo de la Ley 7/1998, encuentre amparo la reclamación planteada, porque fuera de dicha norma no existe regulación alguna que respalde su solicitud, y desde luego el apelante no la cita ni la invoca.

La Sala no puede sino compartir el criterio del juzgador a quo de que el demandante, que se halla en situación de servicios especiales desde su elección como alcalde, no entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 9 de la Ley 7/1998 , que no se refiere a quien desempeñe el cargo de alcalde.

Pero a ello ha de añadirse que: 1º con arreglo al artículo 168.1 de la Ley 2/2015 , mientras desempeñe dicho cargo de alcalde y continúe en la situación de servicios especiales, el demandante percibirá las retribuciones de dicho cargo que desempeña, y no las que correspondan como personal funcionario de carrera, por lo que ninguna consolidación de grado podría producirse, 2º en base al apartado 1.h de la disposición transitoria 8ª de la Ley 2/2015 El tiempo de permanencia en la situación de servicios especiales será computado, a efectos de consolidación del grado personal, como prestado en el último puesto desempeñado en situación de servicio activo o en el que posteriormente se obtuviera por concurso, de modo que, al ser del nivel 16 el puesto que ocupaba con carácter definitivo, antes de acceder a la alcaldía, ese es el nivel que consolidaría al cabo de dos años, sin que exista base alguna para que pudiera consolidar el nivel 30 pretendido.

No se aprecia la generación de indefensión alguna al apelante por el hecho de que, con arreglo al principio iura novit curia, el juzgador a quo haya examinado la normativa que prevé la consolidación de nivel 30, a fin de analizar si le podía ser aplicable al actor.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.3 LJ , se fija en 1.000 euros la cuantía máxima en concepto de defensa y representación de la apelada, a la vista del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Ourense de 17 de noviembre de 2016 ,CONFIRMAMOSla misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cuantía máxima en concepto de defensa y representación de la apelada

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0052-2017), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.