Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 353/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 91/2015 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Recurso ordinario número 91/2015
Partes: Dª. Eufrasia contra la Generalitat de Catalunya
SENTENCIA Nº 353
Ilmos. Sres. Magistrados
Manuel Táboas Bentanachs
Francisco López Vázquez
Helmut Moya Meyer
En la ciudad de Barcelona, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de S.M. el Rey de España, el
recurso contencioso administrativo seguido ante la misma con el número de referencia, promovido a instancia
de Dª. Eufrasia , representada por el procurador de los tribunales Sr. Font Berkhemer y defendida por el
letrado Sr. García i Valls, contra la Generalitat de Catalunya, representada y defendida por su letrado, en
relación con actuaciones en materia de disciplina urbanística, siendo la cuantía del recurso indeterminada, y
atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo y, una vez recibido el expediente administrativo, le fue entregado para que dedujese escrito de demanda, donde, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, solicitó se dictase sentencia estimatoria de las pretensiones en ella deducidas.



SEGUNDO. Conferido traslado a la parte demandada, contestó la demanda, consignando los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, solicitando la desestimación de las pretensiones de la parte actora.



TERCERO. Recibidos los autos a prueba, fueron practicadas las consideradas pertinentes de entre las propuestas, con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso sus trámites hasta finalizar con el de conclusiones, donde las partes presentaron alegaciones en defensa de sus pretensiones, quedando el pleito concluso para sentencia y señalándose la votación y fallo para el día 27 de abril de 2.018, habiéndose seguido en la tramitación las prescripciones legales, salvo las referidas a los plazos, ante la importante carga de trabajo que pende ante esta Sección. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Tiene este recurso contencioso administrativo por objeto la impugnación de la resolución de la Conselleria de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya de 21 de enero de 2.013, desestimando el recurso de alzada interpuesto por la actora frente a la de su Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 21 de mayo de 2.012, por la que se le ordenó la restauración de la realidad física alterada por obras ejecutadas ilegalmente en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Tortosa, y el derribo de la ampliación de una edificación preexistente de unos 22 m2, otra de unos 20 m2 en planta baja y otra consistente en un cuerpo de planta baja y planta primera de un total de 20 m2.



SEGUNDO. Como con reiteración viene declarando la jurisprudencia, la regla general en materia de realización de obras sin licencia o sin ajustarse a la licencia concedida determina, con independencia de la posibilidad de otras actuaciones sancionadoras paralelas que no son del caso (como parece pretender la recurrente), la necesidad de sujetarse a un protocolo general regulado en los artículos 197 y siguientes tanto de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalunya, como del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, aprobando su texto refundido, y en los 199 y siguientes del actual Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, aprobando el nuevo texto refundido, protocolo que se desarrolla en tres fases sucesivas y sustanciales.

En la primera, de carácter sumario, se trata de acreditar el dato de puro hecho de la realización de obras sin licencia o excediéndose de la licencia concedida, de suerte que, comprobado ese extremo, inmediatamente la administración debe requerir de legalización y ordenar la suspensión de las obras en el estado en que se encuentren para impedir que las mismas avancen hasta el punto de hacer más gravosa su posible demolición posterior. De la segunda fase, relativa al transcurso del plazo de legalización y actuación o inactividad del interesado, cabe resaltar que, si se atiende al requerimiento de legalización, sólo cabe dar lugar a la demolición de lo construido cuando no se ajusten las obras realizadas a la licencia previamente obtenida, cuando se careciese de ella o cuando resultase improcedente la solicitud de licencia para las obras que no se adecuasen a la ya en su caso otorgada. De la tercera fase, relativa a la demolición, sólo cabe añadir que procederá, además de en otros supuestos, cuando se deje transcurrir el plazo de legalización establecido sin solicitarse la correspondiente licencia.

Incluso la misma jurisprudencia excepciona del previo expediente de legalización aquellos supuestos en los que aparece clara la ilegalidad y, de tal manera, improcedente y manifiestamente ilegalizable la obra cuya demolición se ordena, pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo manifiesto y a través de lo actuado no puede legalizarse por contravenir el plan o el ordenamiento urbanístico.



TERCERO. De otro lado, la prescripción de los actos de edificación y uso del suelo ejecutados sin licencia u orden de ejecución se produce por el transcurso desde su finalización del periodo de seis años indicado en los respectivos artículos 199 y 219.4, tanto de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalunya, como de su texto refundido, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, o del 207 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto. Y tal circunstancia, en sede de un procedimiento que en el caso no es sancionador sino, como se dice, de protección de la legalidad urbanística, según constante jurisprudencia, debe ser probada en forma indubitada por la parte que la alega.

Alterando tal doctrina sobre su carga y sin haber propuesto en este proceso una prueba pericial tendente a acreditar la antigüedad y fecha de finalización de las obras, pretende apoyarse la actora indebidamente para afirmar su prescripción en una falta de prueba del momento en que las obras finalizaron, afirmando meramente, primero que las efectuó inmediatamente después de adquirir la finca en febrero de 2.004 y luego, por vía de recurso formulado en sede administrativa, que acabaron a finales de ese año 2.004. Apoya su afirmación en unos ortofotomapas incorporados a su ramo de prueba, que no permiten a esta Sala, desde luego, alcanzar conclusión alguna, y en un auto dictado por un Juzgado de Instrucción que declaró prescrito por el transcurso del plazo de tres años el delito contra la ordenación del territorio que había motivado un procedimiento penal seguido contra aquella.

Ocurre que, como se ha visto, una cosa son los plazos prescriptivos contemplados en el Código Penal respecto de los diversos delitos o faltas que en él se persiguen, y otra los plazos de prescripción no de una acción sancionadora que no es del caso de autos, sino de la acción meramente administrativa de que dispone la administración para reaccionar frente a ilegales alteraciones de la realidad urbanística, plazo que, como antes se ha expuesto, es el de seis años desde la completa finalización de las obras.

Pues bien, dejando de lado que los agentes rurales que se personaron en la finca el 23 de diciembre de 2.009 y redactaron el atestado originador de estas actuaciones el 12 de enero de 2.010 hicieron constar en él que se estaban haciendo obras en ese momento, hasta el punto de que habían ordenado su paralización cautelar ya mediante acta de 24 de diciembre de 2.009, lo que resulta contrario a la tesis de la actora, incluso aceptando esta a efectos meramente dialécticos, es decir, que las obras hubiesen finalizado en el año 2.004, estas no habrían prescrito, al resultar imprescriptibles por las razones que siguen.

Como sin prueba en contrario destructora de su presunción iuris tantum de legalidad y acierto se desprende de los diversos informes técnicos obrantes en el expediente administrativo, los terrenos de autos son suelo no urbanizable de interés forestal y natural (en ningún caso se acredita que hubiesen sido en todo o en parte suelo urbano), que en el año 2.006 fueron incluidos por acuerdo del Gobierno de la Generalitat de Catalunya como suelo de protección especial en zona del plan de espacios de interés natural y en la red natura-2000, con designación de zonas de especial protección para la aves (ZEPAS) y lugares de importancia comunitaria (LIC). Por su parte, el Plan Territorial Parcial de les Terres de l'Ebre, publicado el 19 de agosto de 2.010, reiteró la consideración de esos suelos como de protección especial en zona de espacio de interés natural y natura-2000, dentro del espacio natural de la serra de Cardó.

Admitiendo, como se dice, a efectos meramente dialécticos, que las obras hubiesen concluido a finales del año 2.004, como en el recurso en vía administrativa admitió al fin la actora, el plazo de prescripción de las mismas concluiría a finales del año 2.010, en méritos de los por entonces vigentes artículos 199 y 219.4 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalunya. De forma que las obras hubiesen prescrito, en tal hipótesis, a finales del año 2.010 pero, antes de ganada esa eventual prescripción, ya en el año 2.006 los terrenos fueron incluidos por el Gobierno de la Generalitat de Catalunya con especial protección en el plan de espacios de interés natural, dentro del espacio de la serra de Cardó, con designación de zonas de especial protección para las aves (ZEPAS) y lugares de interés comunitario (LICS). Protección especial que quedó corroborada por el Plan Territorial Parcial de les Terres de l'Ebre, publicado el 19 de agosto de 2.010, también antes de ganada la prescripción pues, como dice el artículo 121.8 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña, el efecto extintivo de la prescripción se produce cuando se cumple el plazo.

También entró en vigor en el ínterin el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, aprobando el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, cuyo artículo 207.3 dispone que la acción de restauración y la orden dictada de restauración no prescriben nunca con relación a las vulneraciones de la legalidad urbanística que se producen en terrenos que (como ocurría en el caso concreto en virtud de la inclusión de los mismos, ya en 2.006, dentro del plan de espacios de interés natural), el planeamiento urbanístico clasifica o tiene que clasificar como suelo no urbanizable en virtud de lo dispuesto por el artículo 32.a), precepto este que considera, dentro del suelo no urbanizable, los terrenos que el plan de ordenación urbanística municipal debe clasificar como no urbanizables por razón de, entre otros factores, el de la existencia de un régimen especial de protección aplicado por la legislación sectorial y por el planeamiento territorial que exija esta clasificación como consecuencia de la necesidad o la conveniencia de evitar la transformación de los terrenos para proteger el interés conector, natural, agrario, paisajístico, forestal o de otro tipo.



CUARTO. La consideración en el caso de los últimos preceptos indicados no supone una aplicación retroactiva de la nueva normativa a un procedimiento sancionador, de cuya naturaleza carece el expediente de autos (siendo por ello impropio hablar de culpabilidad), sino la lógica consecuencia de que, siempre en la mera hipótesis de que se trata, antes de vencer el plazo de seis años, lo que hubiera ocurrido a finales de 2.010 y, por tanto, antes de ganarse prescripción alguna, entraron en vigor tanto el acuerdo del Gobierno de la Generalitat como el citado plan territorial, que otorgaron a los terrenos la especial protección dicha, determinante de la imprescriptibilidad de las obras por disposición del artículo 207.3 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que también entró en vigor antes de ganada por la actora la hipotética prescripción que pretende.



QUINTO. El artículo 47 tanto de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña, como del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, como del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, permite a los propietarios de suelo no urbanizable, con las condiciones y requisitos que se establecen, la realización en él de toda una serie de actuaciones, construcciones e instalaciones, entre las cuales, en lo que aquí y ahora interesa, las dos siguientes: a) reconstruir y rehabilitar las masías y las casas rurales que sea necesario preservar y recuperar por razones arquitectónicas, históricas, medioambientales, paisajísticas o sociales, que deben haber sido incluidas por el planeamiento urbanístico en el catálogo a que se refiere el 50.2, de cara a destinarlas a vivienda familiar, a un establecimiento hotelero con exclusión de la modalidad de hotel apartamento, a un establecimiento de turismo rural o a actividades de educación en el tiempo libre; y, b) las construcciones destinadas a vivienda familiar o al alojamiento de personas trabajadoras temporeras que estén directa y justificadamente asociadas a una de las actividades de explotación a que hace referencia el 47.6.a), es decir, actividades de explotación agrícola, ganadera, de recursos naturales o, en general, rústica.

Como con reiteración viene declarando esta Sala respecto de esta última especie de construcciones (sentencia número 614, de 3-9-13, recurso ordinario 244/2009, y número 319, de 28-5-14, recurso ordinario 401/2010), las nuevas construcciones destinadas a vivienda familiar, de acuerdo con el artículo 50 del Decreto 305/2006, de 18 de julio, aprobando el Reglamento de la Ley 1/2005, tienen que estar directa y justificadamente asociadas a la explotación rústica, para cuya consideración deben concurrir los requisitos siguientes: a) Que se emplacen en fincas que sean objeto de explotación agrícola, ganadera, forestal o de explotación de otros recursos naturales, configurada como una unidad económica desde la vertiente de la legislación fiscal y sectorial o formando parte de un conjunto integrado de unidades económicas bajo una dirección empresarial común, y que la dimensión física o económica de la explotación justifique la implantación del uso de vivienda.

b) Su necesidad con relación a las funciones de vigilancia, asistencia, gestión o control derivadas de o exigidas por las características de la explotación, debiendo destinarse la vivienda a residencia habitual de la persona titular de la explotación o de la persona que, en virtud de cualquier título jurídico, ejerza las indicadas funciones.

Tal directa y justificada asociación a una actividad de las indicadas no constituye una mera asociación o vinculación formal o simplemente ajustada a una voluntad de asociación o de vinculación, sino que lo que se exige es que la vivienda esté directa y justificadamente asociada a una de tales actividades, de forma que, como tal vivienda, debe resultar forzosa e imperiosamente necesaria para el buen fin de la concreta explotación de que se trate. Siendo consustancial que la necesidad de la vivienda se evidencie y acredite no en sí misma considerada, sino en cuanto cumple funciones de vigilancia, asistencia, gestión o control derivadas de o exigidas por las características de la explotación, funciones que sin ella resultarían perjudicadas, afectando a su misma esencia o subsistencia.

De otra parte, para que tales construcciones puedan autorizarse en esta clase de suelo debe acreditarse su destino estrictamente rústico, ganadero, etc., y que sus titulares sean personas vinculadas con carácter profesional y actual a la explotación de que se trate (a la que precisamente debe destinarse el terreno concreto, y no otro diferente), es decir, que reúnan la condición profesional de agricultor, ganadero, etc., condición profesional desarrollada con carácter actual y precisamente en el suelo de que se trate, lo que en el caso no se acredita documentalmente, ni cabe atribuir tal condición a la propiedad de la finca de autos por su mera manifestación de cultivar en ella plantas medicinales y energía eléctrica.

A lo que cabe añadir que la finca de autos, como también se informa sin prueba en contrario, carece incluso de la superficie necesaria para constituir una unidad mínima forestal, lo que abunda en la imposibilidad de cualquier sugerida legalización de las obras ejecutadas.



SEXTO. Visto el artículo 139.1 de la ley jurisdiccional y las dudas de hecho y de derecho presentes en el supuesto enjuiciado, no procede imposición de costas, pese al íntegro rechazo de las pretensiones de la actora.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación y resolviendo dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos fundamentadores del recurso y de la oposición, atendido además el resultado de la prueba obrante en autos

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de Dª.

Eufrasia contra la resolución de la Conselleria de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya de 21 de enero de 2.013, desestimando el recurso de alzada interpuesto frente a la de su Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 21 de mayo de 2.012. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que no es firme, pudiendo interponer frente a ella recurso de casación ante la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado y que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por esta Sala sentenciadora, recurso deberá prepararse ante esta misma Sala y Sección sentenciadora en el plazo de los 30 días siguientes al de la notificación de esta resolución, con el cumplimiento de los requisitos enumerados en los artículos 86 y siguientes, debiendo tenerse presente el acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 19 de mayo de 2016, por el que se publica el acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. nº 162, de 6 de julio de 2.016).

No cabrá contra esta resolución, por el contrario, recurso de casación ante la Sección de Casación de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia a que se refiere el segundo inciso del artículo 86.3 de la ley jurisdiccional, por infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, por equiparación en este caso de las sentencias de esta Sala a las dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su propio ámbito, tal como han declarado los autos de la Sección de Casación de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de 10 de mayo de 2.017 (recursos de casación 1/2017, 3/2017, 4/2017, 5/2017 y 8/2017).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, constituido en audiencia pública. Doy fe.