Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 353/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 133/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD
LOGROÑO
SENTENCIA: 00353/2018
Rec. Apelación nº: 133/2018
N56820
MARQUES DE MURRIETA 45-47
Teléfono: 941296596/941296594 Fax: 941296595
Correo electrónico:
ROS
N.I.G: 26089 45 3 2018 0000116
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000133 /2018
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Constantino
Representación D./Dª. MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO EN LA RIOJA
Representación D./Dª.
Ilustrísimos señores:
Presidente:
Don Jesús Miguel Escanilla Pallás
Magistrados:
Don Alejandro Valentín Sastre
Doña Carmen Ortiz Lallana
SENTENCIA Nº 353/2018
En la ciudad de Logroño a 29 de noviembre de 2018
Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº
133/2018, a instancia de D. Constantino , representado por la Proc. Sra. Zueco Cidraque y defendido por
letrado, siendo apelada la DELEGACION DEL GOBIERNO EN LA RIOJA, representada y defendida por la
Abogacía del Estado, contra la sentencia nº 193/2018 de fecha 28 de junio de 2018, dictada por el Juzgado
de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Logroño.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño dictó la sentencia nº 193/2018, de fecha 28 de junio de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Se DESESTIMA el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Constantino contra la resolución de fecha 10 de noviembre de 2017, dictada por la Delegación del Gobierno en la Rioja por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente con la consiguiente prohibición de entrada en España, así como en el territorio de los países firmantes del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen durante un período de 5 años. Se imponen las costas a la parte recurrente hasta una cuantía máxima de 300 euros.



SEGUNDO. Contra la misma interpuso recurso de apelación la representación de D. Constantino .



TERCERO. Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formalizado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos a esta Sala, junto con el expediente administrativo.



CUARTO. Al no estimarse procedente acordar el recibimiento a prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 28 de noviembre de 2018, en que se reunió, al efecto, la Sala.



QUINTO .- Se han observado las prescripciones legales.

VISTOS. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Valentín Sastre.

Fundamentos

PRIMERO . Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia nº 193/2018 de fecha 28 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño, en el recurso contencioso administrativo autos de procedimiento abreviado nº 55/2018, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por D. Constantino , contra la Resolución de fecha 10 de noviembre de 2017, dictada por la Delegación del Gobierno en la Rioja, en Expediente número NUM000 , por la que se acuerda la expulsión del citado recurrente del territorio español, con la consiguiente prohibición de entrada en España y en el territorio de los países firmantes del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen, durante un período de cinco años, como responsable de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la LOEx, concurriendo además la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la misma Ley Orgánica.

Solicita la representación de D. Constantino la revocación de la sentencia apelada declarándola nula de pleno derecho y/o contraria al ordenamiento jurídico; o, subsidiariamente, que se aprecie una incongruencia omisiva en la resolución recurrida acerca de la proporcionalidad de la sanción impuesta, dictándose nueva resolución por la que se acuerde reducir la duración de la expulsión del territorio nacional y prohibición de regreso impuesta al apelante a un plazo no superior a dos años.

Alega la parte apelante, en fundamentación del recurso de apelación, los siguientes motivos: I- la sentencia impugnada no se ha pronunciado sobre la nulidad del procedimiento de expulsión tramitado por vía rápida por indefensión causada, por no haber podido recabar el apelante las pruebas oportunas acerca del arraigo, aducida en la demanda contencioso-administrativa. II- La sentencia no ha valorado suficientemente la prueba propuesta sobre el arraigo del apelante, no apreciando éste y ponderando erróneamente las circunstancias familiares. III- La denegación de la prueba testifical de la pareja del apelante y de la madre de ésta ha provocado la valoración incorrecta de la situación del apelante. IV- Se incoó al apelante un expediente de expulsión por tres años y, finalmente, se le han impuesto cinco, sin haber justificado una peligrosidad de la conducta del apelante que justifique la grave sanción.

La Abogacía del Estado, en la representación que de éste ostenta, se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Como resulta de lo que se ha señalado en el anterior fundamento de derecho, la sentencia recurrida desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el ahora apelante, contra una resolución administrativa por la que se acuerda su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada en España, así como en el territorio de los países firmantes del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, durante un periodo de cinco años, como responsable de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la LOEx, concurriendo además la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la misma Ley Orgánica.

La parte apelante ha interesado el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, a fin de que sea practicada la prueba testifical denegada en la primera instancia. La testifical propuesta es la declaración de la pareja del apelante, la de la madre de ésta y la de los Servicios Sociales.

Ciertamente, el artículo 85 de la LJCA establece: 3. En los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo las partes podrán pedir el recibimiento a prueba para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables. ...

La Sala no considera procedente el recibimiento a prueba a los efectos interesados, pues constan aportadas a las actuaciones una diligencia del Centro de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Logroño (f. 37) y la declaración prestada, por Dª. Piedad , ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, en el expediente de internamiento del apelante (ff. 10 y 11).

La Sala no duda del contenido de estas diligencias, por lo que las declaraciones interesadas serían redundantes y, por tanto, innecesarias.

La cuestión, íntimamente relacionada con el fondo del recurso de apelación, es si los datos incorporados a estas diligencias pueden determinar una resolución en términos distintos a los de la resolución administrativa impugnada, que es lo que se pasa a examinar.



TERCERO . Del examen de la resolución administrativa que acuerda la expulsión, resulta: I- que el apelante se encontraba irregularmente en territorio español, ya que no acreditó hallarse en periodo de estancia legal y carecía de autorización de residencia. II- En el Registro Central de Extranjeros y en los archivos de la Oficina de Extranjería consta como último trámite una solicitud de Tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE que le fue denegada mediante resolución de fecha 23.02.2015, notificada el 30.03.2015; en el expediente de dicha solicitud consta que el interesado se había divorciado de su cónyuge española, con la que había contraído matrimonio el 16.01.2010, en fecha 26.12.2012, por lo que ya no reunía la condición de familiar de ciudadano de la UE. III- Al interesado le constan las siguientes condenas (confirmadas por el informe sobre antecedentes penales del Registro Central de Penados): -condenado por sentencia de fecha 20.04.2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , por la comisión de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, a las penas de 8 meses y 1 día de privación del derecho a conducir vehículos a motor y 6 euros/día durante 4 meses de días multa; -condenado por sentencia de fecha 21.01.2010 , firme el 28.04.2010 , de la Audiencia Provincial de Pamplona, por la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de 3 años de prisión y accesorias; -condenado por sentencia de fecha 14.01.2014 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Pamplona , por la comisión de un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de 180 días de trabajos en beneficio de la comunidad. IV- Además se hace referencia que al ciudadano extranjero le constan dos detenciones, una en DIRECCION000 en 23.08.2011 por atentado a agente de la autoridad y otra en Logroño el 2.07.2016 por amenazas.

En la fundamentación jurídica de la resolución administrativa se indica, también, que está justificada la procedencia de la sanción de expulsión, en aplicación de los criterios derivados de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, sobre la expulsión de los extranjeros en situación irregular, que interpreta la Directiva 2008/115 en el sentido de establecer, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de que haya que tener en cuenta las circunstancias previstas expresamente en la Directiva (por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado), que no se aprecian en este caso. Y dice también la resolución administrativa: Además, a la situación de estancia irregular se une el hecho de que el interesado ha sido condenado por la comisión de tres delitos dolosos, dos de ellos sancionados en el vigente Código Penal con penas de prisión superiores a un año, por lo que también se halla incurso en el otro supuesto de expulsión mencionado, supuesto para el que, además, no está prevista otra medida que no sea la expulsión mientras los antecedentes no hayan sido cancelados. Por lo tanto, se considera procedente la imposición de la sanción de expulsión propuesta, con un periodo de prohibición de entrada de cinco años, en aplicación de los criterios de proporcionalidad que establece la mencionada Ley Orgánica y teniendo en cuenta el impuesto en supuestos similares.

Antes de entrar en el examen de los motivos esgrimidos en fundamentación del recurso de apelación, se considera de interés señalar que no se ha cuestionado que el apelado se encontraba en situación irregular en España cuando se inició el procedimiento de expulsión. Tampoco se ha cuestionado que al apelante le constan antecedentes penales, siendo uno de ellos una condena a las penas de 3 años de prisión y accesorias.

Pues bien; como es sabido, el artículo 53 de la LOEx establece: Infracciones graves . 1. Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.. Y el artículo 57 de la misma Ley Orgánica establece: Expulsión del territorio. ... 2.

Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

También se estima oportuno recordar que el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , establece: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5. 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1. 3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1. 4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia. 5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

El artículo 8 de la Directiva establece: Expulsión 1. Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7. 2. En caso de que un Estado miembro haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, la decisión de retorno sólo podrá hacerse cumplir una vez haya expirado dicho plazo, a no ser que durante el mismo surgiera un riesgo a tenor del artículo 7, apartado 4. 3. Los Estados miembros podrán adoptar por separado una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se ordene la expulsión. 4. En los casos en que los Estados miembros utilicen, como último recurso, medidas coercitivas para llevar a cabo la expulsión de un nacional de un tercer país que se oponga a su expulsión, tales medidas serán proporcionadas y la fuerza ejercida no irá más allá de lo razonable. Se aplicarán según establezca la legislación nacional, de conformidad con los derechos fundamentales y con el debido respeto a la dignidad y la integridad física del nacional de un tercer país de que se trate. 5. Al llevar a cabo expulsiones por vía aérea, los Estados miembros tendrán en cuenta las Directrices comunes sobre las normas de seguridad en las expulsiones conjuntas por vía aérea anejas a la Decisión 2004/573/CE. 6. Los Estados miembros crearán un sistema eficaz de control del retorno forzoso.

El artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE establece: No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud. Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Sobre la expulsión de los extranjeros de terceros países en situación irregular, como es sabido, se ha pronunciado el TJUE en sentencia de 23 de abril de 2015.

Esta Sala ha señalado reiteradamente que, el TJUE, en su sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C-3814), ha declarado que la Directiva 2008/1 15/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, se imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

Resulta, pues, que en el marco de la Directiva 2008/115/CE no existe la posibilidad de sustituir la expulsión por una multa. La expulsión solamente puede ser eludida si concurren las circunstancias previstas en el artículo 5 de la Directiva, o suspendida si concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 6, apartados 2 a 5, de la misma Directiva.

La Directiva Comunitaria es derecho de aplicación preferente en nuestro ordenamiento jurídico interno, de forma que tratándose de un extranjero carente de autorización administrativa de residencia, debe acordarse el retorno de éste, excepto cuando acredite que se encuentra en alguno de los supuestos contemplados en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de esa Directiva, que permite que en tales casos no se produzca ese retorno, o que acredite alguna de las circunstancias previstas en el artículo 5 de la misma Directiva, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud.

La STS de 12 de junio de 2018 (rec. 2598/2017 ), sobre esta cuestión, ha señalado:

SEXTO.- Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art.

5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.



CUARTO . El apelante alega, como primer motivo del recurso, que la sentencia impugnada no se ha pronunciado sobre la nulidad del procedimiento de expulsión por la vía rápida por indefensión provocada, por no haber podido recabar el apelante las pruebas oportunas acerca de su arraigo, aducida en la demanda contencioso- administrativa.

Pues bien; en relación con este primer motivo del recurso de apelación, cabe señalar que este motivo constituye una cuestión nueva, no alegada en la demanda.

Así, examinada la demanda, resulta que en la misma se dice, con carácter previo, que debe decretarse la nulidad del procedimiento porque no se ha respetado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, pero lo que se alega es que no concurren las circunstancias que justifican la incoación del procedimiento preferente; nada se dice acerca de la imposibilidad de recabar el interesado las pruebas oportunas acerca de su arraigo.

Ningún obstáculo se aprecia que impidiera que esta alegación fuera hecha en el escrito de demanda.

En consecuencia, el motivo no puede encontrar favorable acogida.

En segundo lugar, la parte apelante alega que la sentencia recurrida no ha valorado suficientemente la prueba propuesta sobre el arraigo del apelante, no apreciando éste y ponderando erróneamente las circunstancias familiares, y que la denegación de la prueba testifical de la pareja del apelante y de la madre de ésta ha provocado la valoración incorrecta de la situación del apelante.

En la sentencia apelada se dice que, partiendo de la base de la situación de estancia irregular del actor en territorio español, el centro de gravedad de la litis versa sobre la adecuación a derecho de la aplicación de la sanción de expulsión, y: I- en relación con la conducta personal del demandante, el historial que se deduce de los antecedentes penales y policiales no permite inferir una situación positiva de lo que se llama un comportamiento integrado en la sociedad y de lo que podría considerarse como un buen ciudadano, dado que su mero examen arroja una línea temporal de continuas contravenciones que permiten encajar tal conducta dentro del concepto de las consideradas como peligrosas susceptibles de generar en la autoridad pública el deber de proceder a la expulsión del territorio nacional, y ello, con independencia de que algunos delitos hayan prescrito o de que por el transcurso del tiempo, igualmente, se haya procedido a la cancelación de los antecedentes correspondientes. II- El mantenimiento de la línea de conducta delictiva o trasgresora del orden público hasta casi el momento actual queda manifestada en los antecedentes policiales, que aunque no tengan la misma relevancia que los antecedentes penales, sí son valorables dentro del elemento de perturbación del orden público, como han reiterado numerosas sentencias interpretativas del ordenamiento jurídico europeo con referencia a la expulsión de ciudadanos de la UE (régimen mucho más laxo cuyos criterios, en consecuencia, serán aplicables a aquellos más rígidos que los correspondientes a los ciudadanos de países terceros no comunitarios). III- No se halla la vinculación que puedan tener las circunstancias de la detención del recurrente de cara a su internamiento en un centro, pues lo que aquí se valora son hechos del pasado, anteriores en cualquier caso a esta circunstancia, quedando acreditada suficientemente, en el caso de autos, la existencia de una conducta del interesado que constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a intereses fundamentales de la sociedad. IV- Como justificación del arraigo familiar se aporta copia incompleta de un libro de familia donde se recoge que el recurrente y Zaira , son los progenitores de la menor María Luisa , nacida en DIRECCION000 el NUM001 .2009. No puede considerarse, prima facie, injustificada la expulsión, habida cuenta de las circunstancias expuestas en la resolución. Se trata de cuestiones, por otro caso, que no pueden ser demostrables por una prueba testifical, tal y como se intentó por la representación letrada del actor en el acto de la vista, al tratarse de cuestiones vinculadas a la filiación.

V- El arraigo familiar alegado es irrelevante, pues nos encontramos ante un 57.2 de la LO.O. 4/2000. El arraigo alegado en estos casos debe tratarse de un arraigo específico (y no meramente general) y cualificado (jurídicamente relevante) que debe ponerse en relación concreta con el contenido del acto impugnado y ajustarse (y acreditarse) de manera relevante él (y a la pretensión articulada), o que no es el caso. Consta la existencia de un hijo nacido en NUM001 .2009, pero no consta en absoluto, antes al contrario, la existencia de lazos afectivos, económicos o de sustento actual y relevante. Tampoco ha justificado la relación habitual, el trato y la posible dependencia con sus parientes residentes en España. VI- Respecto a la existencia de un arraigo económico, no se aporta dato alguno y actual que acredite, ni justifique, el nivel económico del recurrente en el año 2016, 2017 y 2018, ni que en su estancia en España dispondrá de los medios económicos para cubrir las más mínimas necesidades vitales propias, ni de los familiares que dicen que dependen de él.

Tampoco se aporta informe social alguno emitido por la autoridad autonómica o local, extracto de cuentas corrientes en los que se pueda atisbar su nivel económico real, declaraciones de IRPF, informe de vida laboral actual, etc. VII- Se aprecia en el recurrente un comportamiento gravemente antisocial, que lleva a valorar su presencia en España como atentatoria contra el orden público o la seguridad pública, de forma relevante y en grado suficiente para acordar la expulsión de España.

Pues bien; ha de partirse, para el examen de estos motivos del recurso de apelación, de que la expulsión del apelante se acuerda por ser responsable de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la LOEx, estancia irregular, y por concurrir, además, la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la misma Ley Orgánica, condena por una conducta dolosa que constituye delito sancionado con una pena privativa de libertad superior a un año. A lo anterior, ha de añadirse que no se cuestiona la situación de irregularidad, ni, tampoco, la condena a una pena de tres años de privación de libertad ( sentencia de 21.04.2010 de la Audiencia Provincial de Pamplona ).

Tratándose de la situación de estancia irregular, como se ha dicho, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

En el presente caso, se alega el interés superior del niño y la vida familiar. Se dice que además de la hija biológica que el apelante tiene en España, de nacionalidad española, está al cuidado de la hija de su pareja y que el recurrente y su pareja, Dª. Piedad , formaban parte de un programa de intervención social y estaban consiguiendo unos resultados excelentes, eran una familia y tenían la intención de casarse y D. Constantino de adoptar a la niña, lo que iban a hacer en breve porque estaban terminando de reunir la documentación.

En las actuaciones obra la fotocopia incompleta de un libro de familia, expedido para el recurrente y para Dª. Zaira , en base al que resulta que el recurrente y Dª. Zaira son progenitores de una menor nacida en España el NUM001 .2009.

En las actuaciones no consta que el apelante contribuya al sostenimiento de su hija. Tampoco consta relación alguna con su hija, o que mantenga contacto con ella.

En el expediente administrativo tampoco consta la acreditación de estos extremos.

En la declaración prestada por Dª. Piedad , sobre la relación del apelante con su hija menor nacida en España, que tiene en DIRECCION000 , declara que la quiere mucho, pero que no tiene mucha relación.

En consecuencia, en lo que respecta a la hija del apelante, no cabe apreciar interés alguno del menor que pueda justificar que no se acuerde la expulsión.

En lo que respecta a la vida familiar del apelante, cabe señalar que éste alega la familia que constituye con su pareja actual, Dª. Piedad , y con la hija de ésta, refiriendo que existe la intención de casarse y que el apelante adopte a la niña, estando terminando de reunir la documentación.

Pues bien; cabe señalar que no se ha aportado a las actuaciones, ni al expediente administrativo, certificación de inscripción en el Registro de Uniones Extramatrimoniales o de Parejas de Hecho, en la que conste la unión entre el apelante y Dª. Piedad .

Ahora bien; en la diligencia de fecha 5 de diciembre de 2017, del Centro de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Logroño, se hace referencia a la vida familiar del apelante, Dª. Piedad y de la hija de ésta, extremo que, sin duda, habría reiterado la prueba testifical propuesta y denegada.

En la diligencia citada, después de indicar que en la visita realizada el día 31 de enero de 2015 están presentes los tres (Dª. Piedad , la hija de ésta y el apelante), puede leerse que desde febrero de 2015 se inicia una intervención social con la familia desde la asistencia técnica del programa de tratamiento familiar del Ayuntamiento de Logroño, en el que se trabaja tanto con el apelante como con Dª. Piedad y que, a fecha 5 de diciembre de 2017, se continúa interviniendo con la familia desde los servicios sociales, participando tanto Dª. Piedad como el apelante.

A la vista de estos, la Sala no comparte las conclusiones que el juez a quo ha alcanzado al valorar la situación personal del apelante, en lo que respecta a la vida familiar.

Si bien no consta que el apelante y Dª. Piedad han contraído matrimonio, ni, tampoco, la inscripción en el Registro de Uniones de Hecho, sí se han aportado datos que acreditan una vida familiar del recurrente que será perjudicada gravemente con la adopción de una decisión de expulsión.

Ha de concluirse que, en el presente supuesto, se ha acreditado uno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución.



QUINTO . Como también se ha dicho, no se cuestiona la condena del apelante a una pena de tres años de privación de libertad, acreditada además con la hoja del Registro Central de Penados (f. 21).

Al interesado le constan las siguientes condenas: -condenado por sentencia de fecha 20.04.2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , por la comisión de un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, a las penas de 8 meses y 1 día de privación del derecho a conducir vehículos a motor y 6 euros/día durante 4 meses de días multa, fecha de comisión 16.04.2006; -condenado por sentencia de fecha 21.01.2010 , firme el 28.04.2010 , de la Audiencia Provincial de Pamplona, por la comisión de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de 3 años de prisión y accesorias, fecha de comisión 2007; -condenado por sentencia de fecha 14.01.2014 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Pamplona , por la comisión de un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de 180 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 30.03.2011.

Además le constan dos detenciones, una en DIRECCION000 en 23.08.2011 por atentado a agente de la autoridad y otra en Logroño el 2.07.2016 por amenazas.

La estancia del recurrente en España data del año 2001, habiendo sido titular de familiar de residente comunitario entre los años 2010 y 2015. Cabe recordar que el artículo 4 de la Directiva 2003/109 CE establece: 1. Los Estados miembros concederán el estatuto de residente de larga duración a los nacionales de terceros países que hayan residido legal e ininterrumpidamente en su territorio durante los cinco años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud correspondiente. Y el artículo 6 de la misma Directiva establece: 1.

Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.

La sentencia apelada considera acreditado en el recurrente un comportamiento gravemente antisocial, que lleva a valorar su presencia en España como atentatoria contra el orden público o la seguridad pública, de forma relevante y en grado suficiente para acordar la expulsión de España.

Las detenciones que le constan al recurrente, desconociéndose la suerte de las diligencias policiales, no pueden ser tenidas en consideración a efectos de considerar que su comportamiento atenta actualmente contra el orden público o la seguridad pública. Los antecedentes penales que le constan, vistas las fechas de comisión de los delitos (2006, 2007 y 2011), la fecha de incoación del procedimiento de expulsión (22 de septiembre de 2017) y que, desde el año 2011, no consta acreditada la comisión de nuevos delitos, visto, además, el contenido de la diligencia de los Servicios Sociales y el intento del apelante de incorporarse a una actividad laboral, no pueden considerarse, tampoco, suficientes para acreditar que actualmente el recurrente observa un comportamiento que atenta contra el orden público o la seguridad pública.

A lo anterior, ha de añadirse que la presencia en España del recurrente se inició hace más de diez años y que acredita importantes vínculos con España.

En consecuencia, la Sala no comparte tampoco la conclusión alcanzada por el juez a quo, en lo que respecta al comportamiento del recurrente.

Por todo lo expuesto, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto y revocarse la sentencia apelada, debiendo, en su lugar, estimarse el recurso contencioso-administrativo y anularse, por contraria a derecho, la resolución administrativa impugnada.



SEXTO . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A ., no procede hacer una condena en costas, al estimarse el recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto, por la representación de D. Constantino , contra la sentencia nº 193/2018 de fecha 28 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño, que revocamos íntegramente, debiendo, en su lugar, estimarse el recurso contencioso- administrativo y anularse, por contraria a derecho, la resolución administrativa impugnada.

Todo ello, sin que proceda hacer una condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y que es susceptible de recurso de casación en los térmi no s previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico.