Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 353/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 33/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE DE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 33/2018
SENTENCIA NÚM. 353 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Angel Gomez Torres
Don Miguel Pardo Castillo
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la
siguiente sentencia en el rollo de apelación número 33/2018 , dimanante del procedimiento abreviado
número 733/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de
Jaén, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO,
SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN JAÉN , representada y dirigida por el Abogado del Estado, y parte
apelada, don Joaquín , representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio López Montálvez y
asistido por la Letrada doña Brígida María Bénitez Castro.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Angel Gomez Torres, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 24 de octubre de 2017 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 24 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de los de Jaén , por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, hoy apelado, frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén, de fecha 2 de mayo de 2017 (expediente nº NUM000 ), en virtud de la cual se le denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo. La sentencia anuló el acto y reconoció el derecho del actor a la obtención de la autorización solicitada.



SEGUNDO.- La sentencia apelada fundó la estimación del recurso contencioso-administrativo en la consideración de que el actor era merecedor de la autorización de residencia por razones de arraigo familiar interesada, por aplicación del 124.3 apartado b) del RD 557/2011, que permite concederla cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles, lo que el Magistrado de instancia consideró probado con base en los documentos obrantes en el expediente administrativo y los aportados junto con la demanda y en el acto de la vista, concretamente, del acta de nacimiento, certificados de concordancia, Libro de Familia y Documento Nacional de Identidad, de los que se desprende que padre del actor, identificado como Moises , era español de origen. Por todo ello, el Magistrado a quo considera probado que el padre del recurrente nació en el Sahara cuando este era provincia española.

La Administración apelante se alza contra la sentencia de instancia aduciendo los siguientes motivos de impugnación: - El actor presentó la solicitud el 22/3/17 ante la Oficina de Extranjería de Jaén, pero en su pasaporte consta como anteriormente había interesado un visado tipo C en el Consulado de Francia en Agadir, el cual se le concedió por 90 días, con validez del 9/3/17 hasta el 4/9/17, efectuando su entrada en territorio español el día 12 de marzo de 2017. Se ha utilizado un visado de estancia para otro país para entrar y quedarse en España y solicitar la autorización de residencia. Tal actuación constituye un fraude de ley ( art.6.4 del Código Civil ) pues persigue un resultado contrario al ordenamiento jurídico y constituye un manifiesto abuso de Derecho ( art.7.2 C.c .) es constitutivo de mala fe y no puede recibir el amparo judicial que se pretende ( art.11.2 LOPJ ).

- Error en la valoración, en cuanto que la indeterminación precisa en nombre, lugares y fechas de nacimiento no permite deducir, al comparar la supuesta documentación española con la emitida por autoridades de Marruecos, que el progenitor del solicitante fuese originariamente español.

La parte apelada se opone al recurso de apelación remitiéndose a los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que considera ajustados a derecho. En cuanto al motivo de impugnación aducido por el Abogado del Estado referente al visado, su patrocinado tiene el mismo derecho a solicitar la residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, ya haya accedido a España provisto de un visado emitido por Francia, o saltándose la valla, o en una patera, no siendo inferior el derecho del saharaui que entra en España con un visado de Francia, que el derecho de un señor de Senegal que accede en una patera. Para solicitar la residencia por arraigo familiar, encuadrada dentro de las residencias por circunstancias excepcionales, no se requiere visado, ni de España, ni de Francia, ni de ninguna otra autoridad. Por otro lado, la acreditación del origen español del padre de su representado queda demostrada a través del Documento Nacional de Identidad que ostentó, así como a través del Libro de Familia español del mismo y el acta de nacimiento del padre aportada junto con el escrito de demanda. Asimismo, el certificado de parentesco y el acta de nacimiento de su principal acreditan el vínculo familiar con su progenitor.



TERCERO.- Sentado el ámbito del presente recurso de apelación, el motivo de impugnación sustentado en el visado francés con el que el recurrente entró en España no prospera.

Comparte la Sala el criterio del Magistrado a quo de que no resulta relevante, por no exigible, el visado y el tipo de este para obtener una autorización de residencia temporal como la que nos ocupa, visado que, en todo caso, el art.128.1 del Real Decreto 557/2011 no lo exige expresamente para la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales (' que no requerirá visado ', dice textualmente el precepto). Este es el criterio que venimos manteniendo de forma reiterada, y tal efecto citamos, verbigracia, la sentencia de esta Sala y Sección de 28 de mayo de 2018, rollo de apelación nº 985/2017 , ponente Ilmo. Sr. Don Jesús Rivera Fernández.



CUARTO.- El marco jurídico aplicable al supuesto que nos ocupa viene determinado por el art.124.3 apartado b) del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que establece que ' Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...) 3. Por arraigo familiar: (...) b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles '.

Para analizar la cuestión de fondo debatida, es procedente traer a colación la doctrina jurisprudencial expuesta en supuestos similares al que ahora nos ocupa en las sentencias del TSJ de Extremadura, de 28 de febrero de 2006 y de 27 de octubre de 2004 , en las que se manifiesta que: 'La cuestión sobre la condición de español de origen del demandante, debe analizarse a la vista de la fundamentación contenida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 28 de octubre de 1998 en la que el Alto Tribunal manifiesta: ''El origen de la cuestión debatida se halla en las confusiones creadas por la legislación interna, promulgada para la antigua colonia del llamado Sahara español, en el período histórico precedente a la 'descolonización' llevada en su día a cabo, en trance lleno de dificultades, que culminaron con el abandono del territorio (que fue ocupado militarmente por otro Estado), al margen, desde luego, de la calificación objetiva que mereciera el territorio del Sahara en relación con el territorio metropolitano, según el Derecho Internacional. Tal período histórico ha sido denominado, doctrinalmente, etapa de la 'provincialización', a consecuencia de la manifestada y reiterada voluntad legislativa de equiparar aquel territorio, no obstante sus peculiaridades, con una 'provincia' española, y, por ello, a considerarla, como una extensión del territorio metropolitano, o sea, territorio español, sin acepciones, con todas las vinculaciones políticas determinantes de la referida concepción que, sin duda, se proyectaron, como corolario obligado, en la población saharaui y, en su condición de nacionales españoles. Ilustres administrativistas enseñaron que la 'provincialización' elevaba dichos territorios al rango de territorio nacional. Entre otras normas debe destacarse la Ley de 19 abril 1961 que estableció 'las bases sobre las que debe asentarse el ordenamiento jurídico de la Provincia del Sahara en sus regímenes municipal y provincial', con otros aspectos, algunos tan importantes como el recogido en el artículo cuarto que, textualmente, dispone que 'la provincia del Sahara gozará de los derechos de representación en Cortes y demás organismos públicos correspondientes a las provincias españolas', regla que fue llevada a la práctica con la participación efectiva de representantes saharauis en las Cortes y en el Consejo Nacional. Sin duda que con esta norma se pretendía hacer manifiesta la equiparación de los 'stati' entre 'españoles peninsulares' y 'españoles nativos', a los que se refiere la Orden de 29 noviembre 1966 que dicta instrucciones para ejercer el derecho al voto en el referéndum convocado por el Decreto 2930/1966. ('Artículo primero : 'Los españoles tanto nativos como peninsulares, residentes en las provincias del Sahara..., que tengan derecho a votar con motivo del referéndum convocado por el Decreto 2930/1966, de 23 noviembre...'.) Si se toman en consideración las características autoritarias del régimen político imperante en España, con anterioridad al sistema constitucional vigente, cabe concluir que, desde la vertiente de la participación política, clave para configurar el 'status civitatis', la asimilación era completa, tanto más cuanto que las profundas diferencias de orden social y jurídico privado, derivadas de ancestrales costumbres, de raíces, en muchos casos religiosas, se consideraban a la sazón 'simples modalidades forales' del régimen provincial, según interpretaba el propio legislador (exposición de motivos de la Ley citada) que comparaba la diversidad de 'instituciones y de regímenes administrativos económicos' con la 'actualmente existente en España' variedades económicas forales y la especial 'configuración de los Cabildos insulares'. Como manifestación de esta posición España negó inicialmente al Secretariado General de la ONU información sobre 'los territorios no autónomos' (1958 y 1959). La expresada Ley de 1961, además, al establecer en lo no específicamente regulado, la aplicación subsidiaria de la legislación sustantiva y procesal española, insistía en la naturaleza homogénea del territorio ('legislación sustantiva y procesal, de aplicación general en el resto del territorio nacional', artículo 2). No debe, pues, extrañar que el Tribunal Supremo (Sala Primera, Sentencia de 22 febrero 1977 ), declarara que, en la fecha del nacimiento que se enjuiciaba, El Aaiun 'era una provincia española y la palabra España comprendía todo el territorio nacional'. No obstante, el acatamiento de las exigencias que imponían las realidades políticas y jurídicas dimanantes del orden jurídico público internacional y, especialmente, la doctrina sobre 'descolonización' de la ONU, condujeron al reconocimiento por el Gobierno español del 'hecho colonial' y, por tanto, a la diferenciación de 'territorios', puesto, finalmente, de relieve, con rotunda claridad, por la Ley de 19 noviembre 1975 de 'descolonización' del Sahara cuyo preámbulo expresa 'que el Estado Español ha venido ejerciendo, como potencia administradora, plenitud de competencias sobre el territorio no autónomo del Sahara, que durante algunos años ha estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial y que nunca - recalcaba- ha formado parte del territorio nacional'. En cualquier caso de lo que no cabe duda, con referencia a la 'nacionalidad' de los saharauis, durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de 'españoles indígenas', habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que 'los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia'. Cuestión distinta es, atendiendo a los grados de asimilación material y formal, entre los diversos estatutos jurídicos de la población, que, en la práctica y en la ordenación de estos problemas en los Estados colonizadores, se hayan impuesto restricciones al 'status civitatis' de la población colonizada lo que ha permitido la diferencia doctrinal, basada en datos jurídicos, entre nacionales- ciudadanos y nacionales-súbditos, según atestiguan con denominaciones diversas, conocidos ejemplos del Derecho comparado (vgr. Holanda, Italia, Bélgica y Francia). En España, pese a la inexistencia de normas que frontalmente establecieran discriminaciones en cuanto a los derechos y deberes de los ciudadanos, pese a la ambigüedad normativa y pese a las opiniones de sectores doctrinales, sobre la calificación de los territorios pertenecientes a colonias y su identificación con el territorio nacional, las realidades de la heterogeneidad territorial y de los estatutos personales emergían sobre la retórica legislativa y gubernativa acerca de la plenitud de la asimilación. Concretamente, algunos dictámenes del Consejo de Estado emitidos ya en casos similares (Dictamen núm. 36017/1968 para el caso de Guinea y Dictamen 36227/1968 para el caso de Ifni) y la obra de cualificados estudiosos, a partir del examen pormenorizado de las disposiciones dictadas en relación con aquellos territorios, llegaron a conclusiones fundadas acerca de las diferencias entre territorio nacional y territorios coloniales (entre éstos, por consecuencia, el Sahara Occidental), así como sobre la diferente condición jurídica de nacionales y naturales de las colonias. En especial, España, que había actuado, con otro criterio, según se vio, aceptó, finalmente, informar a la ONU, sobre los territorios no autónomos y, con ello, dio paso por actos propios al reconocimiento del hecho colonial (consecuencias de la entrevista hispano- lusa de marzo de 1961)'.

Así pues, aunque en la sentencia mencionada el Tribunal Supremo resuelve finalmente una cuestión sobre la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española, reconociendo al demandante dicha nacionalidad, no cabe duda de la doctrina que emana de la resolución judicial y de la legislación española dictada para la provincia del Sahara sobre la condición de españoles de los súbditos que estaban bajo la dependencia de España durante el período colonial, aunque pudieran existir algunas diferencias entre la condición jurídica de los españoles del territorio nacional y los naturales de las colonias denominados en algunos textos legales 'españoles indígenas' o 'nativos'.

Ya la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 7 de noviembre de 1999 , estableció que Guinea, Ifni, y Sahara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional...eran territorios sometidos a la autoridad del Estado español, pero no eran territorio nacional, analizándose la concreta situación del Sahara durante las tres fases (colonización, 'provincialización', descolonización), y concluye el TS que el Sahara fue, y así resulta del Capítulo XI de la Carta de Naciones Unidas, un 'territorio no autónomo', es decir, uno de esos 'territorios cuyos pueblos no han alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio' (art. 73), es decir, un territorio heterogéneo con el 'territorio nacional 'stricto sensu'' y, por tanto, sometido al mismo.

En cualquier caso, de lo que no cabe duda, con referencia a la 'nacionalidad' de los saharauis durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de 'españoles indígenas', habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que 'los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia'.



QUINTO.- La Sala considera acertada la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada.

El juzgador de instancia, como hemos dicho anteriormente, determina que, con vista de la documentación aportada, el recurrente acredita que su padre fue originariamente español, lo que es compartido plenamente por esta Sala, habiéndose aportado junto con la demanda para llegar a dicha conclusión acta de nacimiento del recurrente Sr. Joaquín en el Registro Civil de Tantan en Marruecos, en el que consta que su padre se llamaba Pedro Antonio hijo de Alonso y su madre Mercedes hija de Arsenio , nacido en Lahimida en 1955; constando en el expediente administrativo certificados de parentesco del que resulta el vínculo con su progenitor que nació el NUM001 de 1920 en Hagounia (fols. 26 y 28 EA), certificado de concordancia conforme al cual el que aparece como hijo en el Libro de Familia nº NUM002 con el nombre Hugo , se corresponde con el inscrito en el Registro Civil de Tantan en Marruecos con el nombre de Joaquín (fol. 36 EA), Libro de Familia Español a nombre de Moises y Mercedes donde consta el nacimiento del recurrente (fols. 42-45 EA), salvoconducto del padre del actor expedido por el Gobierno General del Sahara en el que figura su número de D.N.I. español (fol. 47 EA), recibo de Minurso cuyo titular es Moises (fol. 46), haciéndose también referencia en la resolución administrativa recurrida, aunque no consta en el expediente remitido, la aportación por el interesado de documento nacional de identidad saharui nº NUM003 , cuyo titular es Moises , que es el padre del actor. Si bien hay discrepancias en cuanto al lugar y fecha de nacimiento del ahora apelado (en el acta de nacimiento consta que nació en 1955 en Lahmidia, en el certificado de parentesco en el mismo año pero en Tantan, tal y como figura también en su pasaporte, y en el concordancia en 1959 en Hagunia), como alega el Abogado del Estado en el recurso de apelación, no hay que perder de vista que lo relevante es la acreditación del parentesco del actor con su padre y que este hubiera nacido en la provincia del Sahara durante la colonización, extremo en lo que consideramos atinada la valoración probatoria hecha en la sentencia apelada.

En consecuencia, queda acreditado que el padre del recurrente fue español de origen al haber nacido en la provincia del Sahara durante la ocupación colonial española, sin que pudiera tener una nacionalidad distinta a la del Estado colonizador ya que el Sahara carecía de una organización estatal propia, siendo notorio que, al producirse la descolonización del Sahara español, el progenitor y el recurrente perdieron la nacionalidad española, por lo que concurre el presupuesto de hecho exigido en el art.124.3 apartado b) del RLOEX para obtener la autorización de residencia pretendida que fue denegada incorrectamente por la Administración.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del recurso de apelación.



SEXTO.- Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , si bien, de acuerdo con lo establecido en el apartado 4 de dicho precepto, los honorarios de Letrado se limitan a la cantidad de 1.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN JAÉN contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Jaén, de fecha 24 de octubre de 2017 , de la que más arriba se ha hecho expresión, la que confirmamos por ser ajustada a derecho, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia, con la limitación expresada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 174900002400027, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.