Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 353/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 112/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 000353/2019
Presidente
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS (Ponente)
Magistrados
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
En Zaragoza, a 17 de mayo del 2019.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGON, Sección Segunda, en grado de apelación el recurso contencioso administrativo seguido ante el
Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Zaragoza con el número 186/17, rollo de apelación número 112/18 , a
instancia de la parte apelante Dª Eufrasia , Dª Felicidad , Dª Francisca , Dª Marisa , Dª Irene ,
Dª Julieta , Dª Lina y Dª Margarita , representadas por la Procuradora Dª Begoña Uriarte González
y defendidas por el Letrado D. José Antonio Valero Barbanoj, contra la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE
ARAGÓN - DEPARTAMENTO DE SANIDAD , apelada en esta instancia, representada y defendida por el
Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ZUBIRI DE
SALINAS.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 19 de febrero de 2018, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Zaragoza, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: 'SE DESESTIMA EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LAS SEÑORAS Doña Eufrasia , Doña Felicidad , Doña Francisca , Doña Marisa , Doña Irene , Doña Julieta , Doña Lina y Doña Margarita CONTRA LA ORDEN DEL SR. CONSEJERO DE SANIDAD DEL GOBIERNO DE ARAGÓN, DE FECHA 4 de MAYO DE 2017, QUE SE RATIFICA, AL SER CONFORME A DERECHO; SIN COSTAS.



SEGUNDO. Notificada dicha sentencia a las partes, por el Letrado indicado en la representación también señalada, se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, dado traslado a la parte adversa formuló, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso, siendo remitidas las actuaciones junto con el expediente administrativo a esta Sala.



TERCERO. Turnado a la Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas las partes, por Diligencia de Ordenación de fecha 8 de mayo de 2018 fue designado Ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Eugenio Ángel Esteras Iguacel, y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por Providencia de fecha 15 de abril de 2019 fue designado nuevo Ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS fijándose para votación y fallo el día 2 de mayo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO .- Las recurrentes son auxiliares de enfermería con carácter fijo, que tienen reconocido el tercer nivel en la fase de implantación de la carrera profesional de los profesionales sanitarios de formación profesional de salud, en función de su antigüedad. La demanda se refiere a las vicisitudes de implantación del sistema de carrera profesional para esta categoría de personal y los retrasos que han sufrido estos profesionales a la hora de que se le reconocieran los niveles correspondientes.

Las demandantes, ante la situación que consideraban de agravio comparativo prolongada en el tiempo, presentaron solicitud administrativa en fecha 28 de junio de 2016 en la Subdelegación de Gobierno de Teruel y dirigida a la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud. En estas solicitudes las recurrentes pedían la remuneración del nivel 3 de la carrera profesional y los atrasos correspondientes hasta su regularización.

Dicha solicitud no fue resuelta de modo expreso por parte de la administración, por lo que se entendió desestimada por silencio administrativo. Ante ello las recurrentes interpusieron recurso de alzada en fecha 9 de diciembre de 2016. Estas peticiones no fueron resueltas en el plazo legalmente establecido, pues lo fueron en fecha 4 de mayo de 2017 por Orden del Consejero de Sanidad, que desestima expresamente los recursos de alzada.

La demanda, en su fundamentación jurídica, invoca primeramente la consideración de que la orden del Consejero es nula de pleno derecho y subsidiariamente anulable, porque se ha producido el efecto de doble silencio previsto en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , en relación con el artículo 24.2 y 24.3 apartado a) de la misma ley , de forma que las peticiones debieron entenderse resueltas en sentido favorable a los intereses de las peticionarias.



SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo en primera instancia desestima esta petición y lo hace fundado en lo dispuesto en el artículo 24 en relación al 21 de la Ley 39/2015 , partiendo del carácter imperativo de las leyes de presupuestos, en concreto de las Leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Aragón en que se suspendió la percepción del nivel 3 del complemento de carrera.

Por ello considera que nos encontramos ante una situación de petición de retribuciones complementarias, supuesto en el que la jurisprudencia y legislación consideran que no cabe el doble silencio administrativo para que surja el silencio administrativo positivo, pues es un caso que debe ser considerado como referido al derecho de petición, y cita al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2016 .



TERCERO .- La parte recurrente discrepa de esta argumentación, pues considera que no se está en un caso de ejercicio del derecho de petición y tampoco es de aplicación el criterio sostenido por la citada sentencia del Tribunal Supremo, al tratarse de un supuesto de hecho diferente del aquí enjuiciado. Alega por tanto que debe estimarse el silencio administrativo positivo, al quedar acreditado que se presentó el recurso de alzada ante la administración y ser irrelevante la argumentación de ésta relativa a que no consta la entrada en el Gobierno de Aragón .

En este punto la Sala considera, en primer lugar, que no es aceptable la argumentación de la administración relativa al lugar en que se presentó el escrito -o los escritos- por los que se interpone recurso de alzada, pues esta presentación se ha realizado en un registro público habilitado para ello como es el de la Subdelegación del Gobierno, y en consecuencia la tramitación debió realizarse por parte de las administraciones públicas y existía la obligación de resolver en los términos prevenidos en la Ley de procedimiento citada. Es de aplicación lo establecido en el art. 16.4 de la Ley 39/2015 .

Pero ello no es suficiente para considerar estimable la pretensión puesto que, aun no tratándose de un supuesto de derecho de petición, conforme a lo establecido en el art. 3 de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre , reguladora de dicho derecho, las retribuciones del personal estatutario están reguladas por ley y no puede modificarse el régimen retributivo en virtud de una solicitud del interesado. Al respecto es de aplicación la doctrina sentada sobre el silencio administrativo llamado doble silencio y sus efectos, considerado como silencio positivo, doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo número 1590/2018, de 6 de noviembre (Sala Tercera Sección Cuarta ), en la que se dice expresamente que se trata de un supuesto en el que el interesado pide a la administración la obtención de la condición de permanente en su relación con las fuerzas armadas e ingresar así en la carrera militar, y el Tribunal Supremo establece y fija como criterios interpretativos aplicables ante una solicitud como esta que, cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir determinada cuestión, es en él y no en otro donde ha de adoptarse tal decisión y que es errónea la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar a un procedimiento iniciado a solicitud del interesado de modo que, si no se contesta por la administración en el plazo máximo establecido para resolver, la pretensión debe considerarse estimada por silencio positivo.

Las retribuciones del personal sanitario están reguladas por ley, capítulo IX de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, y solamente la administración puede realizar pagos cuando existe base legal para esa transferencia de cantidades, que constituyen fondos públicos. No es posible por tanto que, a través de una petición sobre la cual ciertamente no se había resuelto de modo expreso, pueda modificarse el sistema retributivo y generar unos derechos económicos no previstos por la legislación vigente.

Las razones expuestas conducen a la desestimación de esta primera pretensión.



CUARTO.- En cuanto al fondo de la cuestión planteada, una vez desestimada la petición de que lo solicitado es debido por la administración en virtud del juego del doble silencio positivo, debe ser desestimada como ya lo fue en la primera instancia. Es así porque la petición se fórmula jurídicamente sobre la base del derecho a la igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española , y sin embargo no existen términos comparativos iguales o similares sobre los cuales pueda hacerse una valoración al efecto, porque las funciones de las demandantes no son equivalentes a las de otro personal sanitario como ya se expresa en la sentencia recurrida.

En conclusión, el recurso de apelación se desestima.



QUINTO.- De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , la diferente consideración sobre la calificación de la petición formulada y la complejidad de la cuestión relativa a los efectos del doble silencio determina la concurrencia de complejidad jurídica y existencia de dudas de derecho, y por ello no procede imponer a la parte recurrente las costas causadas en esta segunda instancia.

El depósito para recurrir se rige por la D. F. 15ª de la LOPJ .

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Eufrasia , Dª Felicidad , Dª Francisca , Dª Marisa , Dª Irene , Dª Julieta , Dª Lina y Dª Margarita contra la sentencia dictada por el magistrado titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Zaragoza, en fecha 19 de febrero de 2018 , en el procedimiento abreviado 186/2017, fallo que se confirma.

Segundo.- Sin hacer imposición de las costas de la alzada.

Tercero.- Declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, en los supuestos previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días, previo cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 89 del citado texto legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al correspondiente Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.