Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 353/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 270/2019 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 270/2019
SENTENCIA NUMERO 353/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a dos de septiembre de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco,
compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
de apelación, contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo n.º 5 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 255/2018.
Son parte:
- APELANTE: Lorena , representado por la Procuradora Dª. BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL y dirigido por la
letrada Dª. ELENA GARAY BILBAO.
- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL
ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Lorena recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO. - Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 25/6/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por Lorena se recurre en apelación la sentencia de 4 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, sobre denegación de autorización de residencia de larga duración.

La apelación se basa en alegar que quien tiene la condición de víctima protegida por violencia de género es la lhija mayor de edad de la apelante; que ostenta guarda y custodia de dos hijas, menores de edad, y de nacionaldiad española.



SEGUNDO.- Que la sentnecia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por la interesada al considerar, en su fundamento de derecho 2º, que: 'Segundo.- De la concurrencia de los requisitos en el caso concreto El art. 32 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone lo siguiente: 1. La residencia de larga duración es la situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles.

2. Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente. A los efectos de obtener la residencia de larga duración computarán los periodos de residencia previa y continuada en otros Estados miembros, como titular de la tarjeta azul de la UE. Se considerará que la residencia ha sido continuada aunque por períodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente el extranjero haya abandonado el territorio nacional temporalmente.

3. Los extranjeros residentes de larga duración en otro Estado miembro de la Unión Europea podrán solicitar por sí mismos y obtener una autorización de residencia de larga duración en España cuando vayan a desarrollar una actividad por cuenta propia o ajena, o por otros fines, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

No obstante, en el supuesto de que los extranjeros residentes de larga duración en otro estado miembro de la Unión Europea deseen conservar el estatuto de residente de larga duración adquirido en el primer estado miembro, podrán solicitar y obtener una autorización de residencia temporal en España.

Por su parte, y atendiendo a esta remisión al reglamento, el Real Decreto 557/2011, que desarrolla la Ley Orgánica 4/2000, señala en su art. 148: 1. Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años.

Igualmente, tendrán derecho a obtener dicha autorización los extranjeros que acrediten haber residido durante ese periodo de forma continuada en la Unión Europea, en calidad de titulares de una Tarjeta azul-UE, siempre que en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud dicha residencia se haya producido en territorio español.

2. La continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años referidos en el apartado 1, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular.

En caso de ausencias por motivos laborales, la continuación de la residencia no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de un año dentro de los cinco años requeridos.

En el caso de solicitud de una autorización de residencia de larga duración en base a lo previsto en el segundo párrafo del apartado anterior, la continuidad de la residencia como titular de una Tarjeta azul-UE no quedará afectada por ausencias de la Unión Europea de hasta doce meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de dieciocho meses dentro de los cinco años de residencia requeridos.

3. La autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos: a) Residentes que sean beneficiarios de una pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social.

b) Residentes que sean beneficiarios de una pensión de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social o de prestaciones análogas a las anteriores obtenidas en España y consistentes en una renta vitalicia, no capitalizable, suficiente para su sostenimiento.

c) Residentes que hayan nacido en España y, al llegar a la mayoría de edad, hayan residido en España de forma legal y continuada durante, al menos, los tres años consecutivos inmediatamente anteriores a la solicitud.

d) Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española.

e) Residentes que al llegar a la mayoría de edad hayan estado bajo la tutela de una entidad pública española durante los cinco años inmediatamente anteriores de forma consecutiva.

f) Apátridas, refugiados o beneficiarios de protección subsidiaria que se encuentren en territorio español y a quienes se les haya reconocido el respectivo estatuto en España.

g) Extranjeros que hayan contribuido de forma notoria al progreso económico, científico o cultural de España, o a la proyección de España en el exterior. En estos supuestos, corresponderá al titular del Ministerio de Trabajo e Inmigración la concesión de la autorización de residencia de larga duración, previo informe del titular del Ministerio del Interior.

En el presente caso, la Sra. Lorena se encontraba residiendo en España por ser familiar de un ciudadano de Estado miembro de la Unión Europea, y por lo tanto, por concesión de tarjeta de residencia por familiar de ciudadano de la Unión Europea. No consta ningún otro título habilitante para su residencia legal en territorio español, por lo que a la hora de analizar si la residencia ha sido continuada y legal, ha de estarse a la autorización inicial otorgada. La regulación de tal autorización se encuentra en el art. 7º del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de acuerdo con el cual: 1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si: a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letrasa), b) o c) de dicho apartado 1.

Por lo tanto para que la residencia continuada de cinco años dé lugar al derecho a autorización de residencia de larga duración, la residencia ha de ser legal, es decir, que cumpla los requisitos en cada exigidos para su concesión y mantenimiento. En este caso, se constata (ya que en la demanda no se alega lo contrario), que la recurrente no ha ejercido trabajo alguno desde 2011, constando que percibe ayudas públicas, no hallándose en algunas de las situaciones previstas en las letras a), b) o c) transcritas, por lo que la residencia no puede considerarse legal a los efectos de lo dispuesto en los arts. 32 de la Ley Orgánica 4/2000 y 148 del Real Decreto 557/2011.

Por otra parte, la constancia de antecedentes penales por tres tipos de delitos cometidos en 2008, 2013 y 2014, no puede dejar de ser tenida en consideración, como argumenta suficientemente la Administración en su Resolución. Y en este sentido, aun siendo parca, la fundamentación de la resolución administrativa es clara cuando señala que la naturaleza de los delitos, de tipo violento, así como su reiteración, hacen que deba considerarse el comportamiento de la solicitante como un peligro actual y grave al orden público.

Por último, y en relación a la alegación de que se trata de una víctima protegida, ello no es cierto, toda vez que del certificado aportado del Juzgado de Violencia Contra la Mujer nº 1 de Bilbao se sigue que fue víctima protegida entre junio de 2017 y abril de 2018, pero no ya en el momento de interposición de la demanda.

Por tanto, a ausencia de medios de vida y la constancia de varios antecedentes penales conllevan que la residencia cinco años no fue legal, lo que conlleva ratificar la resolución impugnada.'

TERCERO.- Que, en la apelación, se aduce que la hija mayor de edad de la apelante tiene la condición de víctima protegida por violencia de génro y que ostenta la guarda y custodia de dos hijas, menores de edad y de nacionalidad española.

En este caso, no puede perderse de vista que lo solicitado por la interesada es una autorización de residencia de larga duración.

En el expediente administrativo consta una condena por violencia de género y otra por robo con violencia o intimidación, estando vigentes los correspondientes antecedentes penales.

Al respecto, el Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de julio de 2018, ha declarado: ' Con base en los anteriores razonamientos debemos proceder a dar respuesta a la cuestión que presentaba interés casional objetivo concretada en: 'si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de larga duración o si, por el contrario, procede considerar y ponderar las circunstancias concurrentes en la persona del extranjero concernido, a los efectos de concluir en su caso que no constituye una amenaza suficientemente grave y de otorgar en su consecuencia la indicada autorización', declarando que la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de larga duración'.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial, la presente apelación habrá de ser desestimada, habida cuenta de que la apelante tiene antecedentes penales, no siendo relevantes las alegaciones que se efectúan en el recurso.



CUARTO.- Que, al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia habrán de ser impuestas a la parte apelante ( arts. 139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Lorena contra la sentencia de 4 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada; haciendo expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0270 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.