Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 354/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 59/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000354/2018
ILMOS. SEÑORES
PRE¬SIDENTE
Don JESUS MARIA ARIAS JUANA
MA¬GIS¬TRADOS
Doña Isabel Zarzuela Ballester
Don. JUAN JOSE CARBONERO REDONDO
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En Zaragoza, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUS¬TICIA DE
ARAGÓN (Sección Primera), el recur¬so de apelación número 59 de 2018, interpuesto por D. Olegario
, repre-senta¬do por el Procu¬rador de los Tribunales D. Carlos Manuel Moreno Pueyo y asisti¬do por el
Letrado D. César Ciriano Vela, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5
de Zaragoza de fecha 20 de diciembre de 2017, dictada en el recurso contencio¬so-adminis¬trativo seguido
en dicho Juzgado con el número 71 de 2017; siendo parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO ,
representada ¬¬¬y asisti¬da por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- En el recurso contencioso-administrativo antes referido, el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5 de Zaragoza dictó sentencia de fecha 20 de diciembre de 2017, desestima¬toria del recurso y confirmatoria de la actuación recurrida, sin hacer expresa imposición de costas.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, por la ¬parte actora se interpuso recurso de apelación solicitando de esta Sala su revocación y la estimación del recurso promovido; siendo admitido dicho recurso y dándose traslado a la representación de la Administración demandada para que pudiera formali¬zar su oposición al mismo, lo que así hizo; y tras elevarse las actuaciones a la Sala, se celebró la votación y fallo el día señalado, 27 de junio de 2018.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS MARIA ARIAS JUANA.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada, con desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurren¬te, vino a confirmar la resolución administrativa recurrida, de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza, de fecha 12 de enero de 2017, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de esa Subdelegación de 16 de noviembre de 2016, por la que se le denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar que había solicitado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y ello al tener antecedentes penales y tener decretada una expulsión del territorio nacional.

A tal conclusión llega el Juzgado, tras la valoración de las circunstancias concurrentes, en aplicación de la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017 -cuya fundamentación en gran parte transcribe-, al no constar que el hijo menor del recurrente, dado de alta en el Padrón en el mismo domicilio, se encuentre bajo la dependencia con cargo exclusivo de él, además de que al tiempo de la solicitud tenía efectividad la orden de expulsión decretada el 29 de julio de 2015. Añadiendo, frente a la alegada por el recurrente falta de requerimiento para subsanación, que, conforme al artículo 71 LRJPAC, tal requerimiento no es procedente ni preceptivo respecto de defectos u omisiones afectantes a requisitos procedimentales.



SEGUNDO .- Frente a la conclusión a la que se llega en la sentencia recurrida, insiste el recurrente en su apelación en que, no obstante los antecedentes penales, dadas las concretas circunstancias personales concurrentes -la relación familiar con su pareja y los tres hijos de nacionalidad española tenidos con ella, y con los que convive, dependiendo de ambos progenitores-, que considera no han sido suficientemente valorados por el Juzgado, posibilitaban la obtención del permiso solicitado. Añadiendo, en la fundamentación jurídica, que cumple los requisitos para tener derecho a la tarjeta de residente de familiar comunitario, que se le ha ocasionado indefensión por la falta de trámite de alegaciones frente al informe del Abogado del Estado previo a la denegación del permiso de residencia de larga duración, que en todo caso debía haber sido requerido de subsanación conforme al artículo 71 de la Ley 30/1992 y que, conforme a la doctrina de esta Sala, el contar con antecedentes penales no es obstáculo para la obtención del permiso de larga duración.

Lo primero que ha de ponerse de manifiesto es que, en las alegaciones efectuadas por el recurrente en la fundamentación jurídica de su recurso, desconoce el concreto objeto del presente recurso jurisdiccional, que es la denegación de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, no una autorización de residencia de familiar comunitario, ni de larga duración; como igualmente se aparta, en tales alegaciones, de lo que constituye la finalidad del recurso de apelación, cual es depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, y de la crítica a la sentencia que ha de servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia. Siendo la única motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada la contenida en el apartado segundo de los hechos de la apelación, relativo a la insuficiente valoración de las circunstancias familiares concurrentes.

Como acertadamente consideró el Juzgado, con base a la declarado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de enero de 2017, partiendo de lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 13 de septiembre de 2016, en el asunto C 165/14, la mera existencia de antecedentes penales no era determinante, sin más, de la denegación de la autorización de residencia interesada, sino que debía atenderse a las circunstancias concurrentes alegadas por el recurrente, dada su condición de padre de tres menores españoles -como resulta del certificado de empadronamiento, aunque solo se aportó el certificado de nacimiento y DNI de solo uno de ellos-. Estimando el Juzgado que de la prueba practicada no resultaba que el menor -en realidad menores-, dependiera con cargo exclusivo del padre ni que la denegación de la autorización conllevase su salida del territorio nacional. Y, en efecto, nada se prueba en las presentes actuaciones, fuera del empadronamiento en el mismo domicilio, de la relación que mantiene el recurrente con sus hijos.

En cualquier caso, como también advierte el Juzgado, constaba ya una previa orden de expulsión de 29 de julio de 2015, confirmada en sentencia de 8 de febrero de 2016 del Juzgado número 4 y luego en apelación por la de esta Sala de 30 de junio de 2016. En esta dijimos: '... como sostiene la Juez de instancia dado que se aplica la sanción de expulsión del Art . 57.2 de la Ley 4/2000 , al haber sido condenado por sentencia firme de conformidad -de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 14 de febrero de 2014 , obrante en el expediente administrativo- a cuatro años y seis meses como autor responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, resulta obligada la expulsión, sin que estemos ante un supuesto de expulsión de residente de larga duración que obligaría, conforme a lo dispuesto en el artículo 57, punto 5.b) de la Ley '... Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración,...a tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado '. Ni tampoco es de aplicación el R.D. 240/2007, de 16 de febrero puesto que, como señala la sentencia, el recurrente tenía caducada en el momento de la iniciación del Expediente administrativo, la Residencia de Familiar Comunitario por la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza con fecha 15 de enero de 2013 , sin que hubiera realizado ninguna gestión válida para regularizar su situación administrativa en España. Amen de que la Sentencia apelada junto a la aplicación del referido artículo 57.2 de la Ley 4/2000 no ha dejado de valorar las circunstancias concurrente tanto personales como los hechos que determinaron la condena penal que revelan una conducta amenazante para el orden y la seguridad pública así como el testimonio de la pareja del recurrente que goza de recursos económicos suficientes para su sustento. Verificado todo ello atendiendo a las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo, conforme señala la STC 186/2013, de 4 de noviembre '.

Fueron ya entonces valoradas las concretas circunstancias concurrentes del apelante, específicamente el tener hijos de nacionalidad española, estimando procedente, pese a ello y por razones de orden público, la expulsión decretada. Lo que determina también en el presente caso, como así concluyó el Juzgado, la conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada. Y es que, como se declara por el TJUE en la referida sentencia de 13 de septiembre de 2016 ' si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión'.

Por todo lo cual el recurso debe ser desestimado.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas del presente recurso de apelación al recurrente, al desestimarse totalmente el mismo y no apreciar la concurrencia de circunstan¬cias que justifiquen su no imposición. Si bien al amparo de la facultad prevista en el apartado cuarto de dicho artículo, se determina que el importe de las mismas no podrá rebasar la cantidad de 600 euros.

Fallo

PRIMERO.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Olegario contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Adminis¬tra¬tivo número 5 de Zaragoza de fecha 20 de diciembre de 2017, dictada en el recurso contencioso-administrativo seguido en dicho Juzgado con el número 71 de 2017.



SEGUNDO.- Imponemos las costas del presente recurso de apelación al recurrente, con el límite establecido en el último fundamento de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 29 de junio del 2018. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el/la Ilmo/a Sr/Sra. Magistrado/a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 29 de junio de 2018 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897-0000-01005918, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.