Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 354/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 168/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00354/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
UP3
N.I.G: 30016 45 3 2015 0000202
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000168 /2018
Sobre: ADMINISTRACION LOCAL
De D./ña. AYUNTAMIENTO DE LOS ALCAZARES
Representación D./Dª. PILAR SANCHEZ MARCOS
Contra D./Dª. FCC AQUALIA S.A.
Representación D./Dª. FRANCISCO ALEDO MARTINEZ
ROLLO DE APELACIÓN núm. 168/2018
SENTENCIA núm. 354/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
Dª María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
Dª María Esperanza Sánchez de la Vega
Magistrados
Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 354/18

En Murcia, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.
En el rollo de apelación nº. 168/2018 seguido por interposición de recurso de apelación contra la
sentencia nº 62, de fecha 9 de abril de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de
Cartagena, en el recurso contencioso administrativo nº. 181/2015 , tramitado por las normas del procedimiento
ordinario, en cuantía de 454.350,56 euros, sobre contratación, en el que figuran como parte apelanteel
Excmo. Ayuntamiento de Los Alcázares, representado por la Procuradora Dña. Pilar Sánchez Marcos y
defendido por el Letrado D. Juan de Dios Sánchez Galera, y como parte apelada lamercantil FCC Aqualia,
S.A. , representada por el Procurador D. Francisco Aledo Martínez y defendida por el Letrado D. Alberto
Domingo Pérez Sempere; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra.Dña. María Esperanza Sánchez de la
Vega , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

UNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cartagena, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia.

Se señaló para votación y fallo el día 20 de julio de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada falla lo siguiente: "ESTIMO parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Aledo Martínez en nombre de FCC AQUALIA S.A. frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Exmo. Ayuntamiento de Los Alcázares de 3 de junio de 2015 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente al Acuerdo del mismo órgano de 22 de abril de 2015 por el que se rechazó la factura de 13 de abril de 2015 correspondiente a la subvención a la explotación para el año 2014 del Centro Deportivo Municipal (exp.-fact-2015-425) por importe de 454.350,56 euros; anulo los mismos por ser contrarios a Derecho; y consecuencia de lo anterior, y conforme a lo dicho en los distintos fundamentos de derecho de la presente sentencia declaro el derecho individualizado de FCC AQUALIA S.A. al reconocimiento expreso de la factura presentada por la misma en el procedimiento administrativo previo con su reforma en el sentido de reducirla a la cuantía de 447.575,64 euros; declaro la obligación del Exmo. Ayuntamiento de Los Alcázares de reconocer el derecho individualizado que corresponde a la actora al cobro de la cantidad de 447.575,64 euros (IVA incluido) pendiente de abono en concepto de subvención a la explotación para el año 2014, así como de los intereses de demora de la Ley 3/2004 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y ello desde la fecha de inicio de su devengo hasta su completo pago.

Cada parte abonará sus propias costas y las comunes lo serán por mitad." En el recurso de apelación se alega en esencia lo siguiente: -Infracción por la Sentencia apelada del artículo 1.204 del C.C . El acuerdo plenario de 29 de diciembre de 2.011 no contiene el animus novandi que, en cambio aprecia la resolución judicial impugnada.

-La interpretación que hace la sentencia apelada del acuerdo plenario de 29 de diciembre de 2.011 contraviene lo dispuesto en los artículos 1.281 y 1.282 del Código Civil .

Argumenta que, para establecer la adecuada interpretación de dicho acuerdo plenario debe atenderse a los restantes acuerdos municipales (tanto coetáneos como posteriores al contrato), que se han cursado desde el Ayuntamiento para concretar la forma de prestar el servicio a partir de 2.013.

-Que la interpretación que hace la sentencia apelada del acuerdo plenario de 29 de diciembre de 2.011 colisiona con la interpretación que la propia concesionaria hace del mismo, pues incluso el recurso de reposición planteado por la actora el 5 de agosto de 2.015, reconoce que se hace indispensable el acuerdo municipal para propiciar el cierre de las instalaciones en las anualidades posteriores a 2.012. Nueva vulneración por la sentencia apelada de lo dispuesto en los artículos 1.281 y 1.282 del Código Civil .

-Que la interpretación que del acuerdo plenario de 29 de diciembre de 2.011 hace la sentencia recurrida vulnera la recta interpretación del contrato (clausulas 3ª, 9ª, 14ª, 15ª y 39ª), por cuanto que éste, de forma incuestionable, residencia la dirección de la política deportiva (y con ello la determinación del régimen de apertura de las instalaciones) en el Ayuntamiento, hecho éste reconocido por la actora.

-Que el fallo carece de la necesaria motivación pues, para justificar el montante de la Subvención reconocida a la actora por la anualidad 2.014 que aquí nos ocupa, atiende al supuesto, e inexistente, 'ahorro' que representaría el cierre temporal de instalaciones durante 2.014 en función de la cantidad a satisfacer por la anualidad 2.011 (año éste en el que las instalaciones permanecieron abiertas durante todo el año. Añade que, ninguna notifica se tiene por la apelante con respecto a la subvención que procedería satisfacer a la actora por la anualidad 2.011, cuestión ésta que se encuentra aún sub índice.

-Error de la sentencia apelada. Dice que no acontece el pretendido ahorro de más de 225.000 euros al que hace mención el fallo. La interpretación que del acuerdo plenario de 29 de diciembre de 2.011 hace la Sentencia de 9 de abril de 2.018 representa una manifiesta quiebra de los intereses públicos.

-Que la Sentencia apelada no despeja la cuestión atinente al extraordinario desfase entre la subvención asumida por la concesionaria para 2.012 (165.000 euros más el consumo eléctrico de la piscina climatizada) y la cantidad acogida con el fallo una vez aclarado (541.566,52 euros para la anualidad 2.014).

-Error en la valoración de la prueba practicada. La Sentencia apelada da por certera la pericial de la actora pese a que contraviene frontalmente las estipulaciones del contrato. En este sentido: a) En cuanto a la imputación por la actora de costes financieros (237.164 euros) es lo cierto que dichos costes financieros ya fueron reconocidos por el Juzgado de Cartagena mediante sentencia de 9 de noviembre de 2.015 .b). De otra pare, no puede prosperar la imputación de costes de amortización (93.117,71 euros) muy superiores a los máximos permitidos por el contrato (73.298,19 euros). Dice que hay error al valorar la prueba practicada.

-Inexistente motivación de la cifra reconocida por el Auto de 7 de mayo de 2.018. Argumenta que no se ofrece el más elemental argumento que explique porqué ha de asumirse la cantidad de 541.566,62 euros, en detrimento de la cantidad de 447.557,64 euros.

-Improcedente aplicación de intereses moratorios. Dice que no estamos ante una deuda vencida, líquida y exigible, ya que sólo con la demanda se aportó la pericial de parte que ha servido al Juzgado para determinar a cantidad adeudada a la actora.

-Procedente minoración de la subvención municipal por idéntico montante económico cifrado en los ingresos que ha dejado de percibir la concesión municipal como consecuencia del cierre unilateral por la apelada de las instalaciones. Subsidiariamente, procede el retorno a las condiciones económicas aprobadas por el pleno de 29 de diciembre de 2.011, por cuanto que el régimen de cierre de las instalaciones es, en 2.014, idéntico al verificado en el año 2.012.

-Que la sentencia apelada puede incurrir en incongruencia omisiva, pues parece reconocer que la piscina de verano Ola Azul debería estar abierta. Sin embargo, dicha resolución no tiene a bien minorar el montante de la subvención a percibir por a apelada en la cuantía correspondiente a los ingresos dejados de percibir por la explotación en razón del cierre unilateral de la reseñada instalación, cifra ésta fue debidamente cuantificada (53.953,93 euros) en sede de la contestación por medio del informe del Interventor.

Tras toda esta argumentación, suplica: Se dicte resolución revocatoria de dicha Sentencia, acordando la desestimación del recurso en su día interpuesto, declarando conforme a Derecho los actos dictados por el Ayuntamiento de Los Alcázares.

Subsidiariamente a lo anterior, se interesa que, para el caso de que no fuera acogida la pretensión anteriormente deducida, se disponga que la subvención municipal a la explotación correspondiente al año 2014 se cifre en la cantidad de 105.802,84 €, IVA incluido. En su defecto, se interesa que la subvención municipal se cifre en 165.000 € más IVA, así como la asunción por el Ayuntamiento de los gastos de suministro eléctrico de la Piscina Climatizada.

Con carácter subsidiario a todo lo anteriormente solicitado, se interesa que, para el caso de que no fuera acogida ninguna de las pretensiones anteriormente deducidas, se establezca que la subvención a la explotación correspondiente al año 2014 se reduzca en la cantidad de 53.953'93 €, que habría obtenido la explotación de permanecer abierta al público la Piscina Ola Azul.

La parte apelada se opone y pide la desestimación del recurso de apelación, insistiendo en la correcta argumentación de la sentencia apelada; insiste en que el Ayuntamiento reitera los mismos argumentos de oposición que esgrimió en su escrito de contestación a la demanda de recurso y adicionando otros nuevos no alegados en la instancia, interpretando unilateralmente el significado y alcance de las cláusulas de los contratos concesionales y sus modificaciones.



SEGUNDO.- Se aceptan los argumentos de la sentencia apelada.

Se parte en la sentencia de instancia de la consideración de un escrito presentado por Aqualia el 15 de diciembre de 2.011, de propuesta de modificación del contrato de gestión de obra pública.

Se recogen, literalmente, los términos concretos de la solicitud final, a saber: 'Que tenga por presentado este escrito, tras lo cual, proceda: . Aprobación de la nueva organización en el contrato de la gestión de las instalaciones deportivas con sujeción a la 'memoria de organización de las instalaciones deportivas 2012' de prestación del servicio que fija.

. Aprobación de las medidas descritas en este documento.

o Fijar la subvención a la explotación para 12 meses en 165.000 € teniendo en cuenta que el ayuntamiento asume el coste de energía eléctrica de la Piscina Climatizada.

o Entorno laboral necesario o Cambio de la ordenanza fiscal.

o Cambio de horario y fecha de la apertura de las instalaciones.

o Cambio de uso de las salas.' E igualmente, se recoge el punto séptimo de la propuesta antedicha, y que es del siguiente tenor: 'La puesta en marcha de las medidas aquí descritas, así como las puestas de manifiesto en memoria de organización adjunta, darán como resultado un valor de subvención a la explotación de 165,000 €, para 12 meses desde la fecha de inicio del nuevo período de gestión, el cual será debidamente documentado a los efectos oportunos, siendo a cargo del ayuntamiento en este periodo el coste de energía eléctrica de la Piscina Climatizada. Esta subvención será de carácter fijo para el periodo de gestión del año antes mencionado, será abonado al concesionario mensualmente, en el transcurso del mencionado año de gestión. Finalizado dicho periodo de gestión, si no existiese un acuerdo expreso, se retornaría a las condiciones vigentes actuales para el cálculo de la subvención a la explotación.' Ante dicha propuesta, el Pleno del Ayuntamiento de los Alcázares, el 29 de diciembre de 2.011, acuerda su aprobación, con todas las medidas. Resalta el juzgador de instancia, como un dato importante, que el punto séptimo, transcrito, de la propuesta de 15 de diciembre de 2.011, se aprobó por el Pleno del Ayuntamiento sin modificación alguna.

Realizando una interpretación literal, conforme al artículo 1.281 del C.C ., se llega a la conclusión del juzgador de instancia, a saber: que de todo el clausulado de la propuesta de modificación que aprobó el Ayuntamiento, sólo se establece plazo a la subvención a abonar en los doce meses inmediatamente subsiguientes a la aprobación de la misma, o sea, para el año 2.012. Expresamente se recoge, sin que nos quepa ninguna duda que, 'Finalizado dicho periodo de gestión, si no existiese un acuerdo expreso, se retornaría a las condiciones vigentes actuales para el cálculo de la subvención a la explotación'. Con esta redacción, sólo cabe concluir que, si se hubiese querido someter a esa temporalidad todas las cláusulas de la propuesta debería constar, también expresamente que el retorno a las condiciones vigentes actuales lo sería, no sólo para el cálculo de la subvención a la explotación, sino también al resto de los puntos de la propuesta, y a los que alude la sentencia. Pero lo cierto es que no se hace así por lo que, con la interpretación literal no se puede llegar a una conclusión distinta.

Añade como otro argumento que, la interpretación sistemática, conforme al artículo 1.285 C.C . no contradice la interpretación literal aludida. Así, se refiere a la necesidad del Ayuntamiento de reducir costes; y se insiste en que, salvo pacto en contrario, para los años siguientes la voluntad expresa de las partes fue la de regresar al sistema de cálculo pactado desde el comienzo del contrato. Y se pone de manifiesto que la interpretación que lleva a cabo el Ayuntamiento de la cláusula en cuestión va contra la propia literalidad del contrato, sin que sea acorde además con la voluntad plasmada en la evolución contractual. Se razona así, de forma lógica que, si lo que se pretendía era reducir costes, no es lógico pensar que lo que pretendía el Ayuntamiento con el acuerdo de 29 de diciembre de 2.011 fuera una vuelta a la prestación íntegra de los servicios, ya que ello supone un incremento correlativo del costo.

Así las cosas, carece de fundamento la alegación de fala de cumplimiento de obligaciones por parte de la concesionaria (referidas a no abrir las instalaciones en el contrato firmado y con el horario que entonces se fijó.

Sentado lo anterior, se establece en la sentencia que se ha de aplicar, en consecuencia, en relación a los servicios prestados a consecuencia de la novación desde 29 de diciembre de 2.011, de plena aplicación para 2.013, la cláusula 9ª del Pliego para calcular la cuantía a abonar por el Ayuntamiento a la concesionaria, y cuyo tenor literal se recoge en dicha sentencia, al que nos remitimos en aras de la brevedad, si bien resumiendo que la subvención a pagar viene constituida por la diferencia entre ingresos y gastos de funcionamiento de los servicios.



TERCERO.- Ello nos lleva a la siguiente gran cuestión a dilucidar y que es la fijación concreta de la cantidad que debe abonar el Ayuntamiento a la concesionaria por los servicios prestados en el año 2.013.

En este punto el juzgador de instancia se ampara en el informe pericial del parte, realizado por el Sr.

Francisco , que dice, pone de manifiesto los errores existentes en los informes de la intervención; y resalta que la propia interventora no compareció en fase de prueba para explicar sus propios informes. Y pone de manifiesto la sentencia los datos que no considera correctos de los recogidos por la interventora (que incluye el IVA en los gastos e ingresos, que no tiene en cuenta la amortización de la financiación de 1.000.000 de euros para construir el spa...). Por el contrario, va detallando porqué considera más correcta la valoración que hace el perito de la actora, lo que le lleva a la decisión final de la cuantía concreta que el Ayuntamiento debe abonar. El perito es Economista auditor.

Éste fijó la cantidad en 447.575,64 euros; la parte actora presentó un escrito solicitando aclaración de la Sentencia, para que se recogiera que el importe era de 541.566,52 euros, ya que había que sumar los importes por IVA devengados. El auto de aclaración accede a dicha rectificación material, siendo así cómo queda justificada la cantidad final que se reconoce en Sentencia. De manera que queda clara la motivación de dicha cantidad.

En conclusión y tras todo lo expuesto, consideramos que la parte apelante no ha acreditado ninguna de las infracciones a que alude en su escrito de apelación, por lo que no hay motivo para estimarlo.



CUARTO.- En razón de todo ello, procede desestimar el recurso de apelación, imponiendo las costas de esta instancia a la parte apelante ( artículo 139.2, L.J.C.A .).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de los Alcázares, contra la Sentencia nº 62, de fecha 9 de abril de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Cartagena, en el recurso contencioso administrativo nº. 181/2015 , que se confirma y ratifica íntegramente.

Imponiendo las costas de esta instancia a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la no tificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.